慾望與權利：社會變遷下的刑事法脈動

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「與排除的集體慾望相對應的，不是理性，而應該是尋求個體定位的生存慾望，一種用理性的對話與論述，不斷地被彰顯出來的個體生存慾望。本論文集所呈現出來的，是一位年輕的論者，用他的生命力量所展現的慾望對決。」
──李茂生（台灣大學法律學系教授）

「這本書是慈偉在碩士期間的作品集結，每篇都經過嚴格審稿與法學期刊刊登，具有相當水準，再次拜讀彷彿又看到慈偉在中正大學法研所的成長過程：從初入學術殿堂，一步一腳印，逐漸成長到合格學術研究者歷程。」
──王正嘉（中正大學法律學系副教授）

「本...

筆者在2011年春天返回母校中正大學，開啟了碩士期間之研究，其間，除了於中正法研所學習之外，筆者也赴日本大阪大學法學研究科特別聽講、北京師範大學刑科院短期研究，當中並穿插著各式各樣的學術研討會、論文發表及寫作時光，接著於2014年夏天取得碩士學位，旋復於台灣廢除死刑推動聯盟服務，擔任法務主任一職迄今。在近五年的歲月中，不知不覺地，所累積的論文發表，或長或短，竟然也累積至一定的數量。過去五年以來，筆者將過半的研究心力，自傳統刑事法，移轉至兩公約與刑事法之交錯適用研究，一方面地毯式地蒐集具有研究價值的台灣本土刑事裁判，希望能結合刑事理論與本土實務，另方面也致力於刑事法與國際人權的比較研究，嘗試從國際人權法之角度來拓展刑事法的思維版圖。
於本論文集中，共收錄了十二篇論文，全書並按文章所討論之議題領域的不同，依序分為「刑法」、「刑訴法」、「公政公約」等三大部分，此一排序，大致上也是筆者近年的研究時序軌跡。而這些文章的統一取徑是透過判決文本此一觸媒，選定了性、慾望、權利（力）、死刑判決、刑事司法制度等議題，探查法規範適用及運作的現實過程。同時，本論文集所集結之作品，也是筆者於過去這段時間以來，就「刑事裁判研究」此一主題在國內所單獨發表之論文。
筆者對於刑事法裁判研究的投入，或許不能說是多麼了不起的成果，不過，一路走來，的確使筆者在思考上成長許多。又雖然在研究的過程中，經常看到國家以公權力來剝奪人民身體自由甚至生命，而將深層的社會議題轉化成專門制度下技術性工作的影子也總是令人困擾及失望，但偶爾得知或看見自己的部分作品仍有被實務家律師將之引入答辯書狀，甚或被法官採納為法院判決論理之情形，仍略感欣慰。希望藉由本書的出版，一方面引領讀者了解台灣刑事法近年來反映當代社會變遷的本土案例及裁判，另方面也為筆者個人研究足跡的移動，留下些許紀錄。
本書之完成，一定要感謝我的碩士論文指導教授王正嘉老師，小嘉老師亦師亦友，總是給予筆者無限的支持協助，充滿力量與溫暖。而這般感謝，亦應呈給熱情為推薦序言的李茂生老師、高涌誠律師以及錢建榮法官，三位在台灣法學及司法場域裡實踐理念的典範，同時也是筆者相當喜歡的法律人。
而在本書即將付梓之際，亦應特別感謝歐盟對本書的出版補助以及廢死聯盟「邪惡」同事們的協助。台灣大學哲學系初云亭、台灣大學法律系盧于聖及林紫彤三位同學費心協助校對，備極辛勞。另亦感謝北京師範大學刑科院黃云波、田旭二位博士生為本書想了個別具一格的書名。關於本書出版事宜則有勞於新學林出版社以及林靜妙小姐的費心。最後，筆者要將這部自己個人的第一本論文集獻給在天堂的祖母，感謝其給予我樂觀的人生觀念及正面力量，同時，本書的出版也是筆者送給自己的禮物。

筆者在2011年春天返回母校中正大學，開啟了碩士期間之研究，其間，除了於中正法研所學習之外，筆者也赴日本大阪大學法學研究科特別聽講、北京師範大學刑科院短期研究，當中並穿插著各式各樣的學術研討會、論文發表及寫作時光，接著於2014年夏天取得碩士學位，旋復於台灣廢除死刑推動聯盟服務，擔任法務主任一職迄今。在近五年的歲月中，不知不覺地，所累積的論文發表，或長或短，竟然也累積至一定的數量。過去五年以來，筆者將過半的研究心力，自傳統刑事法，移轉至兩公約與刑事法之交錯適用研究，一方面地毯式地蒐集具有研究價值的台灣本...

推薦序一　以生命力量所展現的慾望對決／李茂生　i
推薦序二　一位年輕研究者的刑事法血液／王正嘉　iii
推薦序三　影響司法實務的重要研究集結／高涌誠　v
推薦序四　理論的實踐者：從研究到行動／錢建榮　ix
自序　xiii
通姦除罪化思維於我國司法實務之實踐──以高等、地方法院近年相關裁判為中心　001
「滿足性慾」很重要嗎？──評板橋地方法院99年度訴字第2883號刑事判決　037
罵人「婊賣家」之行為是否成立公然侮辱罪──評高等法院101年度上易字第369號及板橋地方法院100年度易字第2669號刑事判決　069
如果小三不是「賤人」，那什麼才是「賤人」？──評高等法院103年度上易字第40號及士林地方法院102年度易字第456號刑事判決　099
重罪羈押中「相當理由」概念於我國司法實務之光與影──以釋字第665號解釋及其後之相關最高法院裁判為中心　131
錯置羈押學理的司法裁判──評台北地方法院102年度聲字第2870號刑事裁定　175
專屬被告的「公平正義」？──評最高法院101年度第2次刑事庭會議決議及其他相關判決　203
論指定代行告訴人──兼論最高法院96年度台非字第67號及其他相關判決　231
論公政公約第9條第3項於我國司法實務之適用情形──以兩公約施行後和羈押相關之最高法院裁判為中心　257
從公政公約論死刑裁判之人權基準──最高法院近年相關裁判之綜合評析（2009-2014）　291
論公政公約第6條第2項之解釋適用──評最高法院100年度台上字第6851號刑事判決　361
從公政公約觀點談精神障礙與死刑裁判──兼評最高法院104年度台上字第2268號刑事判決　387

推薦序一　以生命力量所展現的慾望對決／李茂生　i
推薦序二　一位年輕研究者的刑事法血液／王正嘉　iii
推薦序三　影響司法實務的重要研究集結／高涌誠　v
推薦序四　理論的實踐者：從研究到行動／錢建榮　ix
自序　xiii
通姦除罪化思維於我國司法實務之實踐──以高等、地方法院近年相關裁判為中心　001
「滿足性慾」很重要嗎？──評板橋地方法院99年度訴字第2883號刑事判決　037
罵人「婊賣家」之行為是否成立公然侮辱罪──評高等法院101年度上易字第369號及板橋地方法院100年度易字第2669號刑事判決　069
如果小三不是「賤人...