獻書文

謹以本書敬獻給一位平凡卻偉大的啟蒙教育家──鍾蕙香女士

民國52年余初入台南縣鹽水鎮歡雅國民小學一年乙班。那年代南部偏遠農村，入學孩童聽懂國語者幾希，遑論握筆寫字，加以教具紙張缺乏，啟蒙老師之辛苦不言可喻。六年級時隨父母舉家高雄，漸與師友失去聯絡，惟學校點滴在心。近半世紀後，在熱心同學尋訪召集之同學會中，有幸再與45年未曾謀面之啟蒙恩師　鍾蕙香女士相逢。大家共同記憶竟是當年老師以那慈祥笑容，句句輕唸，握著我們小手，在筆記本或黑板上，一筆一畫寫下ㄅㄆㄇ情景。令這群年近花甲之人眼眶泛紅，甚至淚流滿面。師恩永生難忘。

鍾師民國26年10月26日生於鹽水，月津國小、嘉義女中、高雄女師、屏東師專畢。師氣質高雅，美麗端莊，畢生以啟蒙教育為職志，除初執教鞭之歡雅國小，台北烏來國小也留下愛心教學事蹟，蒙其恩澤學童無數，89年2月始自高雄十全國小卸下教職，長達42個寒暑。師曰終生奉獻啟蒙教育，奉行有教無類、因材施教以為圭臬，不敢懈怠；教學之道無他，就如教育家福祿貝爾所云，唯愛與榜樣而已；支持其教育熱忱之信念，來自於始終相信用愛啟蒙的孩子，必能在其人生旅途中善盡本分。道理看似平凡，老師卻是以身作則，而吾等何其有幸，在愛與榜樣中學習成長。

魏大喨　敬記於鍾師八秩華誔



推薦序

在當代主要法律體系中，因政治及社會發展之差異，法官、立法者及學者各自獨領風騷。英美法系基於案例法之傳統，法官權威不言而喻；歐洲大陸自成文法典盛行後，立法者地位如日中天，抑且因羅馬法之影響，學者儼然係法律代言人。三者各有擅長，彼此互補，相互影響。法官裁判為立法者所用，個案見解乃躍升通案規範；學者觀點為法官所採，抽象學理遂化為具體實踐。至法官為求裁判之妥適，致力於博學、審問、慎思、明辨、篤行，其與學者殫精竭慮，視法學為以法律為據之藝術，可謂異曲同工、殊途同歸！法官進而筆耕墨耘，發抒己見，學者型法官於焉誕生。

無論英美或歐陸法系，法官著書立說，現象雖無二致，風格則有不同。以近百年歷史為例，英國之丹寧（Alfred Denning）、賓漢（Thomas Bingham）法官，美國之卡多佐（Benjamin N. Cardozo）、漢德（Learned Hand）法官，或談法律理念、法治精神，或論司法本質、權利法案，氣度恢弘、深入淺出，影響跨越專業藩籬，多見傳世經典。相對地，在歐陸法系國家中，學者型法官以法律為本，所發議論以嚴謹著稱，圈內雖不乏知音，庶民則難有共鳴，與英美同儕相較，縱質量難分軒輊，仍無以雅俗共賞，實乃風格使然。但無論何者，法律理想在於實現正義，則屬共通。依吳經熊先生卓見，正義乃以「真」為基礎，以「善」為目的，以「美」為本質，而「美」即平衡，所指均衡和諧之道，實與「中庸」致中和之理，大抵若合符節。先生據以闡明，法學乃崇高之學問，法官為一流之志業，實屬至理名言！

我國司法人才輩出，學者型法官亦非罕見，巨著足堪後學典範。楊建華、孫森焱及謝在全等實務名家，所著經典教科書，素為識者所推崇。本書作者最高法院法官魏大喨博士，擔任審判職務三十載，歷經一、二、三審各級事務，並兼任政治大學教席多年，不僅學養俱佳，實務經驗豐富，學術論著亦頗為可觀。個人服務法界期間，即常拜讀大作，每為立論精闢所折服。嗣轉任教職，讀其書、知其人，漸悉審判、著述為生活之寫照，衣帶漸寬終不悔。除稟賦、志趣以外，如無過人毅力，實難事竟其功。以審判負荷繁重，案牘勞形之際，仍能著述不輟，屢有佳作，誠屬不易！凡人所謂成功，無非名利權勢等世俗成就，哲人有謂：成功乃將天賦淋漓盡致發揮，無論依何標準，魏法官均當之無愧！概觀魏博士治學之道，乃就審判上之見聞，以紮實學術訓練為基礎，以廣泛案例事實為素材，不囿於權威或定見，於不疑處有疑，而能窮究事理、探本溯源，佐以分析、歸納等方法，信手拈來，無不自得，數十年如一日，成就一家之言，展現學者型法官之風範。

適值魏法官任職三十載，本書收錄歷年論著之精華，共二十九篇，計三十萬言，尤多博覽中、日、德文羣書，論述嚴謹、推理細緻，堪稱嘔心瀝血之作。以論述主題而言，包含法學方法論之實踐、憲法與法律之對話、司法改革之憲法原理等三大層面。論題涉及法治理念、制度內涵、體系架構、運作規範、改革藍圖及個案釋義等範疇，考量兼顧哲學、分析、社會、歷史及外國法等因素，涵括法學之基礎與應用、實體與程序等領域，非有廣博涉獵與專精鑽研，無以構思如此多元題材。以論述層次而論，跨越憲法與法律、制度與實踐，既有宏觀之思維層面，亦有微觀之議題闡析，在抽象理論架構中，具體實踐法學方法，展現法律乃良善與公平之藝術，並彰顯法官為一流志業之價值。魏法官之人生哲學、法學洞見及治學態度，盡在本書展露無遺。所謂「世事洞明皆學問，人情練達即文章」，個人有幸展讀魏博士宏文，深感本書為一位傑出法官之心血結晶，不僅對於實務工作者大有啟迪，亦對於理論研究者極富價值，乃樂意大力推薦，並對作者治學之功，聊表個人敬佩之意！

國立政治大學法學院副院長

暨法律學系主任　許政賢　謹識

公元二○一七年九月十八日



序言

法學方法理論及憲法原理之運用，乃法學研究之基礎學科。法學方法論非僅為一門研究領域而已，其價值顯現，在於法律解釋階段，可作為一較具科學檢驗見解正誤手段，但因法學方法理論過於抽象難解，遑論實際運用於司法審判實務。本書第一部、法學方法論之實踐。蒐集已發表之論文六篇，藉法學方法論尋求個案法律解答之軌跡。第二部、憲與法之對話。法律之得以發揮其法律效果，乃因合於實證法最高位階憲法及其原理之故，合憲性解釋咸認已為法律解釋方法之一，尤其司改會決議有意引進德國確定裁判違憲審查制度後，審判者之法律解釋合憲性控制，及在野法曹憲法原理之主張援用，將益形重要。本書共收錄與憲法原理實現有關之論文十四篇，以個案審判為解說對象，說明合憲性控制之各種方法。第三部、司法改革之憲法原理。憲法為國家根本大法，是一切改革之權源與框架。2017年司法改革國是會議之中心思想，係藉由國民主權原理作為改造司法權之憲法依據，以之提昇司法審判之公信力。惟依現行有效之憲法，司改決議對五權憲法機關並不具法之拘束力，惟其影響相當深遠。著者於司改國是會議期間，於司法院內部網站法官論壇，以｢建構人民的司法｣為題，陸續發表十餘篇文章，從憲法原理角度，分別探討司改會議之定位，並提出司改可行方案之建議。特將之列入第三部。

魏大喨　寫於2017年11月12日

獻書文

謹以本書敬獻給一位平凡卻偉大的啟蒙教育家──鍾蕙香女士

民國52年余初入台南縣鹽水鎮歡雅國民小學一年乙班。那年代南部偏遠農村，入學孩童聽懂國語者幾希，遑論握筆寫字，加以教具紙張缺乏，啟蒙老師之辛苦不言可喻。六年級時隨父母舉家高雄，漸與師友失去聯絡，惟學校點滴在心。近半世紀後，在熱心同學尋訪召集之同學會中，有幸再與45年未曾謀面之啟蒙恩師　鍾蕙香女士相逢。大家共同記憶竟是當年老師以那慈祥笑容，句句輕唸，握著我們小手，在筆記本或黑板上，一筆一畫寫下ㄅㄆㄇ情景。令這群年近花甲之人眼眶泛紅，甚至淚流...

獻書文　i
推薦序　iii
序　言　vii
第壹部分　法學方法論之實踐　1
生存配偶因詐取離婚判決致婚姻家庭權受損害之再審權──法倫理性與法外法之續造　3
承攬工作瑕疵損害賠償之體系解釋──最高法院二則民事庭會議決議評釋　25
法律扶助律師酬金求償差別待遇之合憲性解釋──最高法院100年度第1次民事庭會議決議評釋　43
容許民家事事件合併審理之法學方法思辨──最高法院104年度第15次民事庭會議決議評釋　59
鄰近居住者之私有道路自由通行權──以公法轉介進入私法關係為中心　77
繼承回復請求權與物上請求權之規範競合論　105
第貳部分　憲與法之對話　125
民事訴訟違法取得證據之證據能力──台灣高等法院94年度上易字第243號判決評釋　127
大法庭制度之建構與決議制度之轉型　143
大法庭制度研議　151
司法事務官之本質論　163
民事法令要件事實跨越新舊法之信賴利益保護　177
罕見疾病兒童之醫療照護權──以兩公約之名　199
強制律師代理及限制起訴令之訴訟權保障　225
從司法權完整性探討司法院職務法庭組織建構　241
被遺忘權在台灣實現之法律途徑──最高法院103年度台上字第1611號民事判決評釋　269
最高法院言詞辯論規則制定權芻議　291
訴訟基本權在民事訴訟法之實現　303
違章建築物所有人及受讓人之財產權保障　343
親子身分關係之立法基準──釋字第五八七號解釋影響　367
懲治盜匪條例失效論　383
第參部分　司法改革之憲法原理　409
2017年司法改革國是會議之定位與決議效力　411
國民主權原理與司法改革　419
國民參與審判制度之憲法疑義──參審或陪審之憲法法官保留　429
憲法訴願制度引進之合憲性　437
大法官解釋制度之審判化　449
從憲法框架談法律人評鑑基金會設立之違憲　461
終審法院法官任命之民主正當性　469
由大法庭制度過渡到金字塔型訴訟　475
建構金字塔型訴訟制度──以德國裁量上訴許可制為本　483
建設「人民的司法」：司法改革中心理念、策略、方法──憲法第二條：中華民國之主權，屬於國民全體　493

獻書文　i
推薦序　iii
序　言　vii
第壹部分　法學方法論之實踐　1
生存配偶因詐取離婚判決致婚姻家庭權受損害之再審權──法倫理性與法外法之續造　3
承攬工作瑕疵損害賠償之體系解釋──最高法院二則民事庭會議決議評釋　25
法律扶助律師酬金求償差別待遇之合憲性解釋──最高法院100年度第1次民事庭會議決議評釋　43
容許民家事事件合併審理之法學方法思辨──最高法院104年度第15次民事庭會議決議評釋　59
鄰近居住者之私有道路自由通行權──以公法轉介進入私法關係為中心　77
繼承回復請求權與物上請求權之規範競合論　10...