（摘自第一章）

原住民「飛禽走獸＝地上物」論的時代

從臺灣總督佐久間左馬太開始「理蕃」，百餘年來臺灣原住民的歷史，就是一部不斷遭受到外來者以暴力排除其權利參與的歷史。這些外來者的暴力，有的非常赤裸裸，有的則非常狡詐閃爍，不容易辨識。日本殖民初期，對於原住民在法律上地位的認定，就屬於前者。

日治時代，對於清朝主權未及處的原住民族──「生蕃」是否為日本臣民，有無法律人格的問題，曾透過所謂「法理」的討論，達成「將生蕃視為地上物」的共識。總督府殖民官僚安井勝次〈生蕃在國法上的地位〉一文可謂箇中代表。

安井認為，在解決「生蕃」是否為日本「臣民」之前，首先須確定他們是否為清國臣民。因為日本領有臺灣，乃國際法上繼承清帝國之主權而來。牡丹社事件清國的卸責之詞：「臺灣山地不屬於清國版圖，難以派兵究辦」，其中所說的「山地」，其實指的是「生蕃居住之地」。而生蕃乃「化外之民」，非清國臣民，其理甚明。此後，清國改弦更張，積極開拓，因此各國均承認清國主權及於臺灣全島。只是清國法令現實上無法行之於「生蕃」耳。日本繼承清國對臺灣全島及其附屬島嶼之主權，則臺島原「清國臣民」，均可依日本法律取得日本臣民之地位。但對於非清國臣民之生蕃，則不知如何處理。因此只有透過「教化」手段，使生蕃「開化」至熟蕃程度之後，再制定特別法賦予其國籍。明治三十八年（一九○五年）制定戶口調查規則時，仍將生蕃除外，可知此時的生蕃仍非日本臣民。

若非清國臣民，又非日本臣民，則屬於「自然人」之生蕃究竟有無法人格呢？對於不服從日本政令的生蕃，日本人在一籌莫展之際，只好將之視為「飛禽走獸」：

（法）人格除非受法律保護，否則不能享有任何權利。亦即人格須由法律認定，始可享有。故以生蕃為「自然人」之理由視為其具有（法）人格者，可謂不知（法）人格意義之見解。生蕃若有人格，其行動不應超乎法律允許之範圍，亦即須遵守法律。故雖有生物上之自我，但若其行動超越法律允許之範圍，則與飛禽走獸無異。

安井接著引用清治時期清國不視「生蕃」為人類的諸多證據，如：

所異於禽獸者幾希矣（《諸羅縣志》）

此輩雖有人形，全無人理（《東征集》）

鳥語鬼形，殆非人類（《問俗錄》）

如果生蕃不是「人」，沒有法人格，那麼「生蕃棲息」之領域自然屬於國有。這個掠奪原住民傳統土地的「合法」行為，可謂日本繼受西歐法學之後，學以致用的顛峰之作。因此安井更解釋，明治三十三年律令第七號禁止「非蕃人」「以任何名義占有、使用土地做為其他權利之目的」，並非保障生蕃之土地所有權（飛禽走獸如何能擁有所有權？），其目的唯在保障「國有土地」不受侵權耳。

「蕃人」事實上雖占有使用土地，日本殖民地政府也無可如何，但是至少可以否定他們具有法人格，因此這些蕃人再經多少年也無法取得土地之權利。而生蕃既然在國法（即國內法）上「與野獸無異」，那麼要討伐之、剿滅之，亦或教化之，均屬國家之權利。

雖然日本五十年之統治，持續進行剿滅與教化雙管齊下的「理蕃政策」，但從日治初期到末期，「將生蕃視為地上物」始終是日本殖民者看待原住民最重要的指導綱領。相對的，日本人雖大規模進行「蕃族慣習調查研究」，卻始終不曾承認原住民傳統規範的「文明性」，因此原住民不但始終不適用日本法律，而且其傳統法規範也不斷受到破壞。

將原住民定位為無法律可適用（也就是排除其權利參與）的「飛禽走獸」，從最根本處加以否定，不但是日本繼受西歐法學之後，學以致用的顛峰之作，可謂深得哥倫布以來殖民主義的法乳；同時，更是最赤裸裸的暴力行為。妙就妙在這種赤裸裸的暴力，竟然無人進行舉發。日本殖民政府是確信犯，當然不會自我指控；而同為被殖民者的漢人，顯然也不是因為才剛落入棄民處境，無暇仗義執言。事實上漢人對於日本殖民政府「將原住民視為飛禽走獸」根本就是心有戚戚焉。從清治時代起，「將原住民視為飛禽走獸」早就是臺灣漢人的主流論述了。

原住民做為「學術踏腳石」的時代

臺灣總督府曾在明治時期與昭和時期，兩度對原住民進行大規模的人類學調查。雖然本質上都是為了方便推動殖民統治，但此二者性質並不盡相同。

較晚的昭和時期所做的《高砂族調查書》（全六卷），掌握了原住民人口動態的詳細調查，配合國家總動員原則，開始更進一步想要「改造」原住民，使之成為皇民的一部分，因此可謂「將原住民視為地上物」的忠實繼承者。不過較早的明治時期舊慣調查會所完成的《蕃族調查報告書》（全八卷）與《番族慣習調查報告書》（全八卷），卻有不同的目的。

舊慣調查的領導人岡松參太郎的德國恩師柯勒（Josef Kohler），對於《臺灣舊慣制度調查一斑》未曾調查臺灣原住民法制，表示大失所望。柯勒認為，臺灣漢人的法制度，和當時歐洲人已經知曉的「中國法」大同小異，激不起歐洲學界太大的興趣。

對於柯勒的失望，岡松想必非常在意，因此才會有日後的「蕃族」慣習調查事業。

實際上，柯勒關心的，也集中於「未開」的原住民法律。他甚至不曾深究「臺灣漢人的法律」與「中國法」有什麼異同之處。

然而，有趣的也就在此。原本對日本殖民者而言，為了成功推展其殖民政策。當務之急必然是調查研究占絕對多數的漢人法律，而非僅占人口比例二％的原住民法。但柯勒卻著急地只想瞭解原住民法。他這樣直接的反應，固然是他自信對於所謂的「中國法」已有一定的瞭解；可是未嘗不能說，像柯勒這樣的學者，滿足於個人知識上的好奇，遠比落實殖民政策來得重要多了。這才是人種法學，或比較法學的原始精神──可以追溯到雅各．格林（Jacob Grimm）知識重於實用的治學態度。而這樣的態度也影響了岡松，成為他日後出版《臺灣蕃族慣習研究》的直接動機。

原住民的傳統規範，首次受到「學術」的青睞，大概起因於此。日後，臺北帝國大學的人類學者們，或甚至於是法學者（如增田福太郎）雖然也進行大規模的人類學研究，但是不脫上述兩次調查的路線。也就是說，假如不是純學究趣味（dilettantism），就是為了殖民統治。從來沒有任何一個學者，認真思索原住民傳統規範的現代價值，以及應如何保留、保障或改良。人類學本來就與殖民主義是一體的，但在臺灣則居然形成一個學術傳統—哪怕到了如今，恐怕都還有不少「人類學家」把原住民視為「研究的客體」，不曾設身處地，以主體視之，何況戰前了。山路勝彥甚至以馬淵東一為例，指出這群偉大的殖民地人類學家，把他們能自由自在研究臺灣原住民的「快樂」，視為一種無人能管束的「梁山泊」。其將原住民視為自己學術踏腳石的心態，昭然若揭矣。

逆流：中華民國如何看待原住民的傳統法律

前文提及日本人是「法匪」，但「法匪」並非全然負面的字彙。筆者願意不厭其煩地再次指出：

法匪行政，簡潔地說，便是公權力做任何事──哪怕是惡事──時都必須依「法」。至於依的法是否惡法，乃次要考量。依法行政依的若是惡法，法曹及官僚們即成「法匪」。因此言及法匪不能只從「匪」的部分做批判，這與納粹掌權下的法曹們，依「法」屠殺猶太人很類似，基本上即屬於漢娜．鄂蘭（Hanna Arendt）所謂的「惡之陳腐平庸性」（banality of evil）。就戰前風靡一時的「惡法亦法、法就是法」的法實證主義觀點而言，法匪也屬於法律「現代性」中重要的一環，因此無可責難。

可是戰後接下日本殖民棒子的中華民國流亡政權，就法史學的意義而言，卻不是「法匪」，而只是匪。因為此一政權甚至可以凍結憲法達三十八年之久，其惡之陳腐平庸性，遠過於日本帝國。本書並無意願詳細檢討國民黨統治下的原住民政策，在此筆者只打算提出幾點補充說明。

中華民國基本上完全繼承日本帝國統治臺灣的負面遺產，也就是繼承異族殖民者否定法律＝權利的統治型態。而且，他們同時也是大清帝國法律所代表的中華法系思想的正牌繼承人──因為將他們驅逐出境的中華人民共和國，至少在當時自詡最進步的馬克思信徒，才不吃那一套。（當然，如今倒是成了中華法系的正統繼承人了。）因此中華民國對於「法即權利」理念更為疏遠，倒不如使用諸葛亮七擒孟獲的手法對付原住民，更為得心應手。雖然中華民國並沒有視原住民為飛禽走獸，反而「賦予」其法律人格，視為臣民，不，「國民」的一分子，可是卻引發了更大的禍害。因為中華民國更積極地把臺灣原住民納入「炎黃子孫」的一部分，所以也更不留情地破壞原住民的民族認同與傳統文化。「傳統規範」云云，則彷彿「地上物」，不足論矣。然而，在加速同化的過程中，中華民國又繼承了日本法匪苦心孤詣謅出來的，對原住民傳統土地掠奪之正當性。

一九四五年之後，國民黨政府──通稱「國府」的另一個外來政權──來到臺灣。此「國府」在現代法上的素養遠遠不及前一個殖民政權，但是對於使用文藻華麗而內涵空洞的修辭，則顯然高明得使日本人亦不得不「避此『府』出一頭地」矣。最典型的國府式修辭，首推「山地同胞」一詞的發明。從此，臺灣原住民就從「飛禽走獸」升格為「炎黃子孫」，從無法律人格者升格為「中華民國國民」矣。

張松在《臺灣山地行政要論》中說道：「山地同胞在清代以前，稱為『番』……，臺灣光復後改為山地人民，敬稱為山地同胞。」又說：「我國各省處在深山的落後地區同胞，也同樣是中華民族，他是和我們祖宗沒有進化以前的形態一樣。」「山地同胞的祖先係閩浙東渡來臺的越族，而越族亦為今日閩浙蘇廣同胞的祖先，平地山胞係由閩廣後期移住來臺，同為中華民族一分子。」

這一段妙文可說是原住民「炎黃子孫」說的最佳注腳。

「國府」何以如此重視原住民的同胞身分呢？官方說法向來是「基於憲法保護邊疆地區民族之規定」、「基於三民主義之政治理想」。這些濟弱扶傾為名，沙文主義為實的「清詞麗句」，批判者甚夥，如今原不足一哂。說來說去還是蔣介石最坦白：「臺灣和山地同胞要想得到經濟平等、生活自由和文化教育的提高，必須加入反共抗俄的行列中。」「同胞」的代價如此之高，當時的原住民如果能有選擇權，想來不如仍舊「飛禽走獸」也未可知。

「山地同胞／炎黃子孫」說，是國民黨政府精心杜撰的騙局。雖然這個騙局比起日本人的「飛禽走獸」說，明顯地在智性推論上遜色數籌。不過不以知識量而以信口開河取勝，原本就是「國府」治國的特色。重點在於，這種修辭比「飛禽走獸」「溫暖」而且義正辭嚴，更能夠掩飾其行將加諸原住民的各種暴力宰制的行為。只要看一看原住民部落的投票行為至今不變，即可知此種隱性暴力想要得到社會確認，是如何困難了。

（摘自第一章）

原住民「飛禽走獸＝地上物」論的時代

從臺灣總督佐久間左馬太開始「理蕃」，百餘年來臺灣原住民的歷史，就是一部不斷遭受到外來者以暴力排除其權利參與的歷史。這些外來者的暴力，有的非常赤裸裸，有的則非常狡詐閃爍，不容易辨識。日本殖民初期，對於原住民在法律上地位的認定，就屬於前者。

日治時代，對於清朝主權未及處的原住民族──「生蕃」是否為日本臣民，有無法律人格的問題，曾透過所謂「法理」的討論，達成「將生蕃視為地上物」的共識。總督府殖民官僚安井勝次〈生蕃在國法上的地位〉一文可謂箇中代表。

安...

推薦序：他們不是別人，他們就是我們／官大偉DayaDakasi（政大民族學系副教授，泰雅族）
推薦序：「高貴野蠻人」的復返？／林益仁（臺北醫學大學醫學人文研究所副教授）

楔子
序言
第一章　臺灣原住民是如何失去土地的？
第二章　日本原住民族的復權之路：從文化權切入的訴訟策略
第三章　帝國的「普通法」與殖民地的「習慣」
第四章 土地所有權的辯證法
第五章　「野蠻」的復權：台灣修復式正義與轉型正義實踐的困境與脫困之道
終章　原住民族在法律思想史中的定位
補論 原住民欺負原住民？──西拉雅族正名訴訟的省思
附錄第三屆模擬憲法法庭：模憲字第四號、第五號判決部分協同意見書
書目

推薦序：他們不是別人，他們就是我們／官大偉DayaDakasi（政大民族學系副教授，泰雅族）
推薦序：「高貴野蠻人」的復返？／林益仁（臺北醫學大學醫學人文研究所副教授）

楔子
序言
第一章　臺灣原住民是如何失去土地的？
第二章　日本原住民族的復權之路：從文化權切入的訴訟策略
第三章　帝國的「普通法」與殖民地的「習慣」
第四章 土地所有權的辯證法
第五章　「野蠻」的復權：台灣修復式正義與轉型正義實踐的困境與脫困之道
終章　原住民族在法律思想史中的定位
補論 原住民欺負原住民？──西拉雅族正名訴訟的省思
附錄...