Chapter 2 強制處分

Section 2絕對法官保留：羈押、鑑定留置

壹、羈押

一、羈押之意義

「羈押」係於裁判確定前拘束犯罪嫌疑人或被告身體自由，並將其收押於一定處所之強制處分。此一保全程序乃在確保偵審程序順利進行，以實現國家刑罰權。然而，羈押限制犯罪嫌疑人或被告之人身自由，將使其與家庭、社會及職業生活隔離，對其名譽、信用等人格權之影響亦甚重大，故應以無羈押以外其他替代方法為前提。因此，須基於維持刑事司法權之重大公益要求，並符合比例原則，方得為之。

二、羈押之原因

(一) 形式要件：押票、法官訊問、拘捕前置原則

首先，刑訴第102條第1項規定：「羈押被告，應用押票。」而依同條第4 項規定，押票應由「法官」簽名，採絕對法官保留原則。

此外，刑訴第101條及第101條之1都規定，在審查是否羈押被告時，法官必須訊問被告，以決定是否羈押，或予以具保、責付、限制住居。

【爭點】

法官訊問時，是否須由兩造以言詞辯論方式進行之？

【上榜模板】

 否定說：由於羈押決定僅屬裁定，故不以言詞辯論為必要，只須由被告及其辯護人提出意見，即屬適法。

 肯定說：為符合憲法第8條聽審原則之要求，應讓被告有充分表達意見之機會，才能確保羈押之正當法律程序。

再者，是否須符合「拘捕前置原則」，始得羈押？對此，學說17與實務18普遍採肯定見解，認為要求拘捕前置原則，可使羈押前的拘捕行為一併受到審查，確保其發動符合刑事訴訟法之規定。

(二) 實質要件：刑訴第101條第1項三款事由

1. 概說

刑訴第101條第1項規定，被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有下列三種法定事由，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之：

˙逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者（虞逃羈押）。

˙有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者（串證羈押）。

˙所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，有相當理由認為有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者（重罪羈押）。

2. 事由1：逃亡或有事實足認為有逃亡之虞（虞逃羈押）

刑訴第101條第1項第1款規範目的在於保全被告於審判期日在場，以便於在判決確定後得執行刑罰。倘若被告逃亡，則審判期日將停止，刑期將無法被執行，其對於刑事程序的影響，恐比第2款串證羈押更為劇烈，故一般普遍認為，虞逃羈押係合憲之規定。

對於認為虞逃羈押一律合憲之見解，薛智仁老師有不同看法。薛老師指出，虞逃羈押某程度會違反無罪推定原則。詳言之，當法院尚未依證據形成對被告有罪之心證前，若以保全刑之執行為目的，認為被告有逃亡之虞而予以羈押，此舉不僅是在審判程序終結前就已預設被告有罪的結論19；然若法院已形成有罪判決之確信，為了保全將來可能執行之刑罰而予以羈押（即「有罪羈押」），此時即不違反無罪推定原則，原因在於，當法院已依法定程序認定被告有罪，國家對被告施加刑罰權的蓋然性很高，此時羈押防逃所能達成的公益甚高，因此，為了保全刑罰執行之目的所為之羈押，係存在正當性。

(三) 事由：有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者（串證羈押）

刑訴第101條第1項第2款「有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者」之羈押法定事由，其規範目的在於防止被告使事實晦暗不明之危險。由於刑事訴訟目的之一係「發現真實」，倘若被告滅證或勾串共犯、證人，將扭曲與污染證據，故為保全發現真相的機會，因而將被告羈押。

惟許澤天老師指出，串證羈押適用之對象僅為「被告」，不包含第三人，係無正當理由的差別待遇，違反平等原則。若要符合平等原則，

應將羈押範圍擴大適用於被告以外之第三人。

(四) 事由：所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，有相當理由認為有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者（重罪羈押）

Chapter 2 強制處分

Section 2絕對法官保留：羈押、鑑定留置

壹、羈押

一、羈押之意義

「羈押」係於裁判確定前拘束犯罪嫌疑人或被告身體自由，並將其收押於一定處所之強制處分。此一保全程序乃在確保偵審程序順利進行，以實現國家刑罰權。然而，羈押限制犯罪嫌疑人或被告之人身自由，將使其與家庭、社會及職業生活隔離，對其名譽、信用等人格權之影響亦甚重大，故應以無羈押以外其他替代方法為前提。因此，須基於維持刑事司法權之重大公益要求，並符合比例原則，方得為之。

二、羈押之原因

(一) 形式要件：押票、法官訊問、拘捕前置...

一年前擔心這本處女作在市場上無法獲得支持，但好險，總算挺過難關，往二版邁進。這段心境像在品飲Bowmore 15yo，初入口腔，一陣沁辣襲來，齒頰間瀰漫辛香，與舌尖大跳熱舞；緊接著入喉，逐漸襲來濕潤土壤摻和巧克力、黑咖啡的苦澀，厚重的泥煤味則在一旁幫襯，根本在體會人生。跌宕起伏的層次感，正如同撰寫二版稿件時那般風起雲湧。

如果你去年問我有沒有信心看到它再版？我會告訴你我是懷疑的。並不是否定自己，而是市場競爭者眾，沒有來點不一樣的，很難讓讀者買單。於是，秉承霸告當年的寫作意志，以模板為主、解題為輔，生出了這本刑訴體系解題書。

作為刑事法的遊戲規則，對於刑事訴訟法，陷入「發現真實」和「人權保障」的僵局是常有的事。學生時代，我可以舉著人權保障的大旗，清一色批判純以發現真實為考量的各種見解，並且狠狠地在考卷上寫下「證1沒有證據能力」，然後甩頭、關燈、走人。直到脫離學生身分，慢慢了解實務界的遊戲規則之後，才知道以前都是活在舒適圈裡。許多真人真事，跟教科書寫的都不一樣，有些隱藏版的規則，諸如民意好棒棒、操作便利性，往往讓過去秉承的觀點，淪為現實的階下囚。可能這就是所謂的「長大」，看清了什麼，同時也失去了什麼。明白了這點之後，我更堅定要繼續從事現在的工作。不是逃避，而是一旦進去了，我就會變得跟（我壓根不喜歡的）他們沒兩樣。體制內能改革嗎？或許可以吧，但也是從體制內的視角來看有改革。從外部視角來看，其實都是無謂的掙扎而已。

這樣深刻的無奈，在教授刑法的過程也很容易冒出來。我時常懷疑我認知裡的「罪刑法定」，跟最高法院的理解好像是兩回事。有多少無謂的爭議，正是因為最高法院歷來見解的違誤所造成的呢？說好的「人權保障」呢？只是兀自低喃罷了。

抱怨歸抱怨，但該介紹的也不能少。這一版內容調整幅度很大，一則因應修法進行調整，二來增補重要考題，讓它成為名副其實的「體系＋解題書」；此外，如同前一版的操作，本書有相應的課程可供參考，帶領同學了解刑訴的奧妙，讓這本書能更貼近現實需求。也謝謝責編肇昌幫忙，讓這本書更臻完善。

最後，希望大家準備考試之餘，也要顧好身體。考試不是唯一，你的身體卻是。權衡之後，應該能明白孰輕孰重了吧！

周易

2020年8月，漂泊在台北

一年前擔心這本處女作在市場上無法獲得支持，但好險，總算挺過難關，往二版邁進。這段心境像在品飲Bowmore 15yo，初入口腔，一陣沁辣襲來，齒頰間瀰漫辛香，與舌尖大跳熱舞；緊接著入喉，逐漸襲來濕潤土壤摻和巧克力、黑咖啡的苦澀，厚重的泥煤味則在一旁幫襯，根本在體會人生。跌宕起伏的層次感，正如同撰寫二版稿件時那般風起雲湧。

如果你去年問我有沒有信心看到它再版？我會告訴你我是懷疑的。並不是否定自己，而是市場競爭者眾，沒有來點不一樣的，很難讓讀者買單。於是，秉承霸告當年的寫作意志，以模板為主、解題為輔，生出了這本...

Chapter 1 訴訟關係之建立
Section 1訴訟主體‧1-3
壹、概說‧1-3
貳、刑事訴訟當事人一：被告‧1-8
專題 聽審權與告知義務之關聯‧1-10
專題 筆錄未經全程錄音之法律效果‧1-23
參、助攻被告的角色：辯護人‧1-33
肆、刑事訴訟當事人二：檢察官‧1-62
伍、刑事訴訟之審判者：法院‧1-65
Section 2訴訟客體‧1-85
壹、案件單一性‧1-85
專題 犯罪事實之「一部擴張」與「一部減縮」‧1-87
專題 既判力（擴張）範圍之認定‧1-88
貳、案件同一性‧1-99
Section 3訴訟行為‧1-102
壹、意義‧1-102
貳、送達‧1-103
Chapter 2 強制處分
Section 1概說‧2-3
壹、強制處分之意義‧2-3
貳、強制處分之分類‧2-3
專題 對「強制偵查」之再詮釋—最高法院106年度台上字第3788號判決‧2-4
參、強制處分專庭之設置‧2-10
Section 2絕對法官保留：羈押、鑑定留置‧2-11
壹、羈押‧2-11
專題 限制出境、出海專章規定‧2-28
專題 受有罪判決被告無從羈押與防逃‧2-38
貳、鑑定留置‧2-46
Section 3相對法官保留：傳喚、拘提、逮捕、緊急拘提、搜索、扣押及身體檢查處分‧2-47
壹、傳喚‧2-47
貳、拘提‧2-48
參、逮捕‧2-48
專題 遲延訊問取得證據之證據能力‧2-52
肆、搜索‧2-53
伍、扣押‧2-75
陸、身體檢查處分‧2-85
Section 4特殊型態之強制處分‧2-91
壹、通訊監察‧2-91
專題 另案監聽取得他案證據之證據能力—通保法第18條之1第1項法‧2-94
專題 「另案監聽」所衍生之證據，有無適用毒樹果實理論？ ‧2-98
貳、誘捕偵查‧2-99
Chapter 3 證據
Section 1證據裁判原則‧3-3
壹、概說‧3-3
貳、核心概念：嚴格證明＝證據能力＋合法調查‧3-4
Section 2證據能力之認定：法定證據方法‧3-6
壹、概說‧3-6
貳、五種法定證據方法‧3-7
參、人的證據方法1：被告‧3-7
肆、人的證據方法2：證人‧3-9
專題 無效之反詰問‧3-24
伍、人的證據方法3：鑑定‧3-26
陸、物的證據方法1：文書‧3-32
柒、物的證據方法2：勘驗‧3-32
Section 3合法調查程序‧3-38
壹、概說‧3-38
專題 「私人不法取證」之證據排除？ ‧3-39
貳、自白法則（§156） ‧3-43
專題 不正訊問之禁止‧3-47
參、傳聞法則與傳聞例外（§159、§159-1∼§159-5） ‧3-65
專題 性侵害犯罪被害人警詢陳述之證據能力探討‧3-75
專題 實務對於被告防禦權之保障—以「對質詰問權」作為
傳聞例外之審查基準‧3-98
Section 4證據排除法則‧3-102
名詞辯正‧3-102
Section 5案例分析‧3-103
壹、域外證人警詢筆錄之證據能力‧3-103
貳、勘驗筆錄之證據能力‧3-109
參、鑑定書面之證據能力‧3-112
肆、測謊鑑定之證據能力‧3-113
伍、得一方同意監察所得通訊之證據能力‧3-114
陸、指認之證據能力‧3-116
Chapter 4 訴訟流程1：偵查階段
Section 1偵查開始‧4-3
壹、告訴‧4-3
專題 撤回告訴‧4-14
貳、告發‧4-25
參、偵查不公開‧4-26
Section 2偵查終結‧4-33
壹、不起訴‧4-33
貳、緩起訴‧4-35
專題 撤銷緩起訴處分於實務上之問題‧4-37
參、再議與交付審判‧4-54
肆、起訴‧4-57
伍、自訴‧4-72
專題 刑訴第323條第1項但書之目的性限縮‧4-80
Chapter 5 訴訟流程2：審判階段
Section 1準備程序‧5-3
壹、制度設計目的‧5-3
貳、準備程序應行事項之爭議‧5-4
Section 2審判程序（第一審） ‧5-10
壹、概說‧5-10
貳、簡式審判程序‧5-10
參、審判期日之進行流程（朗讀案由∼法院判決） ‧5-11
專題 直接審理之貫徹—證物以「實物提示」為原則‧5-15
肆、變更起訴法條‧5-17
Section 3救濟程序‧5-25
壹、通常救濟程序（第二審、第三審） ‧5-25
專題 一部上訴之合法性—可分性準則‧5-28
專題 第一審指定或選任之辯護人，是否有協助第二審上訴之
被告撰寫上訴理由書狀，敘述具體理由之義務？‧5-31
專題 若第一審之辯護人未履行其義務，則第二審法院有無另
行指定辯護人協助被告提出上訴具體理由之義務？‧5-32
貳、特別救濟程序‧5-53
Chapter 6 簡易程序
壹、概說‧6-3
貳、適用前提‧6-3
參、被告與檢察官對求刑與緩刑宣告達成合意後，對法院與當事
人之效果‧6-4
肆、簡易判決之科刑範圍‧6-4
伍、簡易判決應記載事項‧6-5
陸、對簡易判決之上訴‧6-5
Chapter 7 協商程序
壹、概說‧7-3
貳、協商程序之運作‧7-3
參、協商程序之上訴‧7-4
Chapter 8 沒收參與程序
壹、概說‧8-3
貳、事前參與通知‧8-4
專題 最高法院108年度台上大字第3594號刑事裁定‧8-5
參、事中程序規範‧8-7
肆、事後權利救濟‧8-13
伍、單獨宣告沒收‧8-14
Chapter 9被害人參與訴訟
壹、緣起‧9-3
貳、被害人參與訴訟制度‧9-3

Chapter 1 訴訟關係之建立
Section 1訴訟主體‧1-3
壹、概說‧1-3
貳、刑事訴訟當事人一：被告‧1-8
專題 聽審權與告知義務之關聯‧1-10
專題 筆錄未經全程錄音之法律效果‧1-23
參、助攻被告的角色：辯護人‧1-33
肆、刑事訴訟當事人二：檢察官‧1-62
伍、刑事訴訟之審判者：法院‧1-65
Section 2訴訟客體‧1-85
壹、案件單一性‧1-85
專題 犯罪事實之「一部擴張」與「一部減縮」‧1-87
專題 既判力（擴張）範圍之認定‧1-88
貳、案件同一性‧1-99
Section 3訴訟行為‧1-102
壹、意義‧1-102
貳、送達‧1-103
Chapter 2 強制處分
Secti...