第一章 法實證主義的問題
第一節 基本立場
法概念爭議的主要問題是法律與道德的關係。儘管爭論的歷史超過兩千年之久， 始終有兩個互相對立的基本立場：實證主義與非實證主義。
所有實證主義理論都主張分離命題。這個命題認為：法律的概念要以不包含道德要素的方式來定義。分離命題預設了，法律和道德之間、法律所命令的和正義所要求的之間、或者法律是什麼和法律應該是什麼之間，沒有概念上的必然關聯。偉大的法實證主義者凱爾森（Hans Kelsen）將此概括為下面這個公式：「因此，法律可以有任何的內容」。
實證主義的法概念因而只有兩個定義要素：合乎規定的或權威的制定性 以及社會的實效性。法實證主義的眾多變化 來自於對這兩個定義要素的不同詮釋與評價， 它們的共同點在於，「什麼是法律」完全取決於什麼是被制定的並且／或者有實效的，至於內容的正確性──不論它是如何被實現的──則無關緊要。
相對的，所有非實證主義的理論都主張聯結命題。這個命題認為：法律的概念要以包含道德要素的方式來定義。沒有哪一個嚴肅的非實證主義者會因此就將權威的制定性與社會的實效性排除於法概念之外，非實證主義者和實證主義者的區別毋寧在於，前者主張：對於法概念的定義，除了事實導向的特徵之外，還要包含道德要素。同樣地，對於這些道德要素仍可能有不同的詮釋與評價。
第二節 法實證主義之爭的實踐意涵
法概念之爭乃是關於「什麼是法律」的爭議。對於這個問題，每個法律人在實務工作中都會表述出清楚程度不一的想法。法律實踐所立基的法概念一般被預設為自明之理，在尋常案件中──即便其解決是有疑義的──提出法概念的思考被視為冗餘之舉。但在非尋常的案件就有所不同了，在這些案件中，法律實踐背後的法概念登上台面而成為迫切的問題。以下將藉由德國聯邦憲法法院的兩個裁判來說明之。
制定法的不正義
第一個例子是一九六八年的國籍案裁定，它涉及了制定法的不正義問題。一九四一年十一月二十五號所發布的帝國公民法第十一號施行命令（以下簡稱第十一號命令）第二條出於種族理由剝奪了流亡猶太人的德國國籍。在本案中，聯邦憲法法院必須決定，一位在二次大戰前不久流亡至阿姆斯特丹的猶太裔律師是否依該條規定喪失了德國國籍。這位律師於一九四二年被驅逐出阿姆斯特丹，之後下落不明，由此推定他已經喪生，這意謂著他無法依基本法第一一六條第二項恢復德國國籍。
聯邦憲法法院得到的結論是，這位律師從未喪失德國國籍，因為第十一號命令自始無效，其理由如下：
「法律與正義並非立法者所得任意處置。『制憲者可憑己意作出任何規定的這個想法，意謂著倒退至價值中立的制定法實證主義（Gesetzespositivismus）的思想，這種思想在法學與實務中早已被淘汰了。德國的納粹政權時期正表明了，立法者也可能制定不正義的法律』（BVerfGE 3, 225 (232)）。因此聯邦憲法法院肯認有可能否定納粹『法律』規定的法效力，因為它們是如此明顯地牴觸了正義的基本原則，以至於想要適用這些規定或承認其法律效果的法官都將作出不法裁判而非依法裁判（BVerfGE 3, 58 (119); 6, 132 (198)）。
第十一號命令違背了這些基本原則，它與正義的衝突已達到了不可忍受的程度，以至於它必須自始被視為無效（參照BGH, RzW 1962, 563; BGHZ 9, 34 (44); 10, 340 (342); 16, 350 (354); 26, 91 (93)）。它也不會由於在過去一些年間曾被踐行、或者由於有些『被剝奪國籍』的當事人當時在個案中曾經甘心忍受或甚至表明贊同納粹的措施，就因此成為有效；明顯違背構成法律之基本原則所制定的不正義規定，不會因為被適用與遵守就成為法律。」
這是一個典型的非實證主義論證。一條由權威制定並且自其被制定時起即具有社會實效的規範，會因為違背了超實證法而被否認其具有效力或──在國籍案裁定中並未明確表示的──法律性質。
有人會質疑，這個論證在國籍案裁定中究竟是否必要。法院可以試圖將其結論完全立基於下面這個理由：現今承認剝奪國籍的法律有效性將違反基本法第三條第一項的一般平等原則以及基本法第三條第三項的禁止歧視規定。這種可能性雖然削弱了國籍案裁定中非實證主義論證的力道，但並未減損這個論證的普遍重要性。在每一個要去評斷不義政權之法律後果的案件中，並非都有像是德國基本法一樣的憲法存在。此外還有一些案件取決於一條規範是否自始無效，這是後來制定的憲法力所未逮的。比方說，可以想像在某個不義政權下有某些由權威所制定且具有社會實效的規範，它們要求或允許違反人權的迫害措施。 在這個政權垮台之後，倘若沒有制定溯及既往的法律，那麼依照這些規範行事的人是否能被處罰，就取決於這些規範是否自始無效。
法律續造
第二個例子是一九七三年關於法律續造的裁定，它涉及了是否容許法官進行違反制定法文義之法律續造，亦即牴觸法律的判決（contra-legem Entscheidung）之容許性的問題。根據德國民法第二五三條，除了少數法律明定的案件之外，對於非財產損害不得以金錢賠償。但聯邦最高法院並沒有堅持遵守這樣的規定，自一九五八年起聯邦最高法院在許多案件中都允許對於嚴重侵害人格權的金錢賠償。本案所涉及的是，某個週刊雜誌發表了一篇純屬虛構的關於伊朗國王前妻索拉雅（Soraya）王妃私事的訪談，這本應得到她的同意。聯邦最高法院判准了索拉雅王妃一萬五千馬克的損害賠償，這牴觸了民法第二五三條「只有在法律明定的案件中」才允許非財產損害的賠償（慰撫金），而索拉雅王妃的案子顯然不屬於這些案件。聯邦憲法法院同意聯邦最高法院的判決，其理由的核心部分如下：
「傳統上所認為的『法官受到制定法拘束』──這是權力分立與法治國原則的基本要素──按照基本法的表述已轉變為司法裁判受到『制定法與法律』（Gesetz und Recht）的拘束（基本法第二十條第三項）。按照通說，這樣的表述拒絕了某種狹隘的制定法實證主義。它所樹立的意識是，雖然制定法與法律實際上是大致相符的，但不必然也並非總是如此。法律並不等同於成文制定法的總合。相對於國家權力所制定的法令，在某些情況下還存在著更高的法律，它來自於作為一個意義整體的憲政法秩序，並且具有糾正成文制定法的作用。發現此種法律並在判決中予以實現乃是司法裁判的任務。」
這個判決是有爭議的。聯邦憲法法院被指責之處在於，民事法院不得對於民法第二五三條的文義限縮自為決定，而必須依據基本法第一○○條第一項循具體規範審查的途徑請求聯邦憲法法院作出民法第二五三條是否合憲的裁判。 這個反駁的合理性一方面取決於對基本法第二十條第三項「制定法與法律」這個條款的非實證主義式解釋是否正確，另一方面則取決於，如果這樣的解釋正確的話，要如何去界定基本法第二十條第三項和第一○○條第一項之間的關係。在此只要關切第一個問題。即便有人認為，在德國法體系中由於基本法第一○○條第一項所規定的程序，牴觸法律的判決一般是不被允許的，「法律並不等同於成文制定法的總合」這句話仍保有其重要性。牴觸法律判決的問題在每個法律體系都會出現，但並不是每個法律體系都有像是基本法第一○○條第一項所規定的具體規範審查程序。更為重要的是，上述這句話的重要性遠超出了牴觸法律判決的領域，更及於每個疑難案件。疑難案件在於，比方說，當所要適用的制定法不明確，而且法學方法論的規則也無法確定得出唯一答案。凡是將法律等同於成文制定法，亦即主張制定法實證主義 的人，就必須認為，疑難案件的裁判是透過法律以外的因素來決定的。非實證主義者的立場則完全不同。由於非實證主義者不將法律等同於制定法，對他而言，疑難案件的裁判，即便無法由制定法來確定，仍可透過法律而決定。對於「法律是什麼」的不同看法雖不必然、但仍可能導致不同的結果。
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