提問七：所有的罪都會受到懲罰？
阿莫在一次飯局認識了小靈和安如，三人相談甚歡。交情漸熟之後，阿莫開始編造各式各樣的理由，先是向小靈借錢，說是要做生意；而後追求安如，讓安如成了他的女友，頻以結婚為由，要安如為兩人未來著想，替他墊付各種生活支出。事後發現阿莫根本已婚，生意也是幌子。小靈與安如一同決定告上法院。無奈小靈拿得出阿莫借錢的紀錄可供證據，放了真心的安如卻完全無計可施。同樣都是說謊，為什麼有的人可以用法律制裁，有的人就是拿他莫可奈何？
在英美習慣法裡，除了刑法之外，通常分成三大部門：財產法（property law）、契約法（contract law）和侵權法（tort law）。經過長時間的發展，這三個領域的範圍和邊界，逐漸形成眾議僉同的習慣，這是「習慣法」的精神。然而，波斯納卻慧眼獨具，提出令人眼睛一亮的觀點。他認為，這三個部門法之間，其實彼此相通。一個財產法的官司，可以經由適當的闡釋和包裝，轉換為契約法或侵權法裡的案件；反之亦然。在智識上，波氏的論點很有啟發性，箇中原因也值得琢磨。
然而，把場景拉遠一點，波氏的論點其實理所當然。試想，在原始或初民社會裡，不可避免有著各式糾紛，眾人也發展出因應善後的措施。當然，原始初民社會裡，不會有閒情逸致，把糾紛區隔為財產、侵權、和契約。而且，這個觀點可以再往前延伸一步：在原始初民社會裡，糾紛衝突就是麻煩是非，需要處理；要撫平波折，社會回復正常。因此，不但財產、契約和侵權的區分杳無蹤影，「刑法」和「民法」的劃分也不存在──至少在某一個階段裡，不會如此區分。這意味著，在最早最早的群居社會裡，只會先發展出簡單的概念。隨著社會發展和逐漸複雜，資源充沛之後，才會逐漸孕育出較精緻細微的概念。
在古老的初民社會裡，「罪」與「罰」的概念大概是最早成形的。那麼，追索到極致，這兩個概念的核心意義，到底何在？
罪：法律管不了所有的罪
首先，「罪」這個字眼，是由很多概念所充填。其中的曲折，值得稍稍琢磨。罪，意味著有人（或動物、或事、物等）受了傷害；相對於原先的狀態，情況變得比較不好。其次，「傷害」有很多種，物質心理、輕重大小都有不同。中年喪偶、老年喪子，是椎心之痛；男女交往，熱戀後分手，是刻骨銘心的痛。然而，即使傷害很重，未必被劃入「法律」所要處理的罪。相形之下，向別人借一萬元不還，傷害有限，卻是法律所要處理的「罪」。再其次，對於「罪」，要經過某種過程的認定，無論粗糙與否。而且法律所處理的「罪」，必須具有某種程度的客觀性，能被（相關的）執法者所辨認。最後一點，在原始初民社會，「罪」與「罰」之間，往往關係密切。「以牙還牙、以眼還眼」和「殺人、償命」，都是罪和罰直接對應的例子。
大陸法系裡，對於「罪」的認定，往往參考兩個指標：主觀惡性是否重大，社會危害性是否重大。如果同時符合這兩點，罪責重大，也就應該重罰。然而，這兩個指標，本身已經隱含了價值判斷：行為者主觀上的「惡」、和行為在客觀上的「危害性」。至於什麼是「惡」和「危害性」，基本上並不處理。
由經濟分析的角度，可以利用「外部性」（externality）這個概念一以貫之。簡單地表示，外部性就是指一個人的行為，對其他人造成的影響。既然是對他人的影響，必然是主觀的感受；如果眾人都有類似的感受，經由匯總和交集，主觀就具有某種客觀性。既然是影響，當然可正可負；「罪」所指的，就是行為對他人造成負的、大的外部性。而且，即使是大的和負的外部性，法律也只處理其中的一部分（讓人心碎的愛情，法律通常不處理）。因此，「罪」和法律變成是連體嬰，法律所認定的違規行為，是罪行；法律不涵蓋的行為，即使有很大的負外部性，即使違反道德戒律，但不是法律所認定、狹隘的「罪」。「罪刑法定主義」，巧妙地連結了罪和法律這兩者。
隨著都市化的發展、經濟活動的擴充，人際互動和過去截然不同。法律的功能，主要是維持一套遊戲規則，使人們能自由自在的交往交易。法律的作用，不再是追求公平正義，而主要是處理多元價值間的衝突。過去懲罰罪行以「除弊」的考慮，已經漸漸的被「興利」的考慮所取代。譬如，高速公路處罰超速、重罰酒駕，股市處分內線交易、人為操縱股價等等，與其說是除奸懲凶，不如說重點在於維持正常秩序，人則各得其所、共存共榮。
二十一世紀初，傳統的打砸搶殺的案件，已經在刑案中逐漸減少比重；代之而起的，主要是金融和經濟犯罪。由外部性以及「除弊以興利」的角度，更容易體會處理金融和經濟犯罪的意義及目標所在。
許多社會都有「重利」罪。這個罪行，主要是著眼於除弊、還是興利？
關於「重利」的作法，現代文明社會普遍認定是非法。法學教育裡的解釋，常常是：趁人之危，違反公平正義。其實，對於重利非法的原委，還可以作較精緻完整的解釋。
重利，通常就是高利貸，以（遠）高於市場行情的利息，提供資金給需求者。這種做法不好，趁人之危是明顯的理由。譬如，沙漠裡車子用完汽油，路過的車子以高於市場十數倍的價錢卖油解圍；即使當時勉強同意，事後也可以拒絕履行。這種情形，有一點像是「緊急避險」的反面──特殊情況下，容許採取某些自救避難的措施。
更深刻的理由，是重利對雙方都容易誘發逾矩的行為。因為重利，一旦償還有問題，提供資金的人得不到司法濟助，往往訴諸於暴力脅迫恐嚇等手段。另一方面，借錢的一方，有高利的資金可以運用，往往涉入高風險或投機性濃厚的作為。結果往往是，報酬未必實現，卻要付高利息；或者，利上滾利，小問題變成大問題。所以，禁止重利，等於是藉助於司法的力量，在源頭上遏阻雙方，不值得、不可以、不應該採取風險過高的行為。換一種描述的方式，就是社會（包括司法體系）不希望面對重利所誘發的行為、以及重利所造成的後遺症（爛攤子），因此預為之計，認定非法。即使是雙方自願，即使有「私法自治」的理念。一言以蔽之，對於「重利違法」，可以不從公平正義出發，而是著眼於「重利」帶來的後果。
罰：殺雞儆猴的期待
對於罪行的懲處，就是「罪」與「罰」的後者。歷來哲學家（法律學者）的共識，「罰」通常隱含幾個條件。第一，執行處罰的，是具有某種權威的主體；意為：就法律而言，私刑和家法，算不上是「罰」，是有爭議的。第二，對被處罰的人而言，「懲罰」之後，必然是帶來福祉下降。第三，被處分的原因，一定是和當事人（被處分者）的行為有關。第四，當事人對於違規的行為，應該承擔某種責任。意為：如果純粹是意外，可能善後需要賠償，但當事人本身不一定被懲罰。
至於懲處的原因，根據歷來的討論，可以簡單列舉如次。第一，遏止（deterrence）和預防（prevention）：藉著處罰，可以產生示範效果，避免未來類似的犯行。連坐和誅九族的作法，是傳統政權展示維持綱紀的作法之一。除了避免當事人親屬再有犯行外，主要是殺雞以儆社會上所有的猴和雞。第二，教育（rehabilitation）：藉著懲處，希望對當事人產生教化改過的效果，能重新作人、重回社會。第三，孤立（incapacitation）和維和（societal protection）：藉著處罰，讓當事人無從再犯（譬如對小偷砍掉雙手）。而且，犯人在監獄裡，保護了社會上其他的分子。第四，報應（retribution）：此為初民社會以來最原始的邏輯，罪有應得，以眼還眼。第五，宣示效果（denunciation）：藉著懲罰罪行，對社會大眾展現是非分際。而且處分罪犯，隱含著道德上的譴責，可以宣洩民眾義憤情緒，有助於社會正常運作。
處罰的方式，用「族繁不及備載」來形容，差堪比擬。就當事人而言，宮刑、斬刑、肢刑、化學去勢、電擊、拘禁、處決、充軍等等。罰金、財產沒收等，是附加的處分。除此之外，還有家人連坐、誅九族等，都涉及了當事人之外的個體。
罪與罰並非永遠不變
在一般人的生活裡，罪和罰的概念也屢見不鮮。譬如，「招待不周，罪過罪過，罰酒三杯」、「遲到太久，罰你喝西北風」等等。但是，在法律的範圍裡，罪和罰的意義比較狹隘。就源頭而言，罪和罰的概念當然要追溯到原始和初民社會。人際相處不可避免的摩擦，導致燒殺擄掠、偷搶奪盜，是必須處理的外部性。因此，自然而然的，發展出對罪的認定、對罰的約定以及相關的程序。
毫無疑問，在原始和初民社會物質匱乏的條件下，只有必需品，沒有奢侈品；沒有專業的司法人員，一切從簡。也就是，只有實體法而不會有程序法。專業的司法人員、刑事（民事）訴訟法、部門法等等，都是資源充沛之後的事。
在漫長的演變過程裡，罪和罰的內涵，也經過一再的調整和變化。但是，無論形式和內容（程序和實體）如何，最後都是「權力權重下的共識」（power-weighted consensus）──以當時的權力結構，結果沒有爭議，是共識。在皇權時代，這也意味著基於本身政權的考量，可能會採取極端、罪與罰不成比例的舉措。譬如，文字獄詩詞賈禍，誅連九族。由外部性的角度著眼，任何對皇權有潛在威脅的舉止，都值得重懲重罰。隨著社會的進展，罪和罰之間的關係愈來愈直接密切，而且符合常情常理，也符合社會的主流價值。譬如，婚外情過去由刑法處理，現在多以民法；同性戀過去是罪惡，如今慢慢合法化等等，都反映了外部性大小輕重的變化，會帶來罪與罰的調整。
社會發展，資源愈來愈充沛，在罪與罰方面有幾點趨勢，可以揣摩一下。首先，罪行的內涵，由武變文。傳統打劫搶殺慢慢減少，金融詐騙白領案件逐漸增加。其次，懲罰愈來愈文明，死刑會慢慢消失。冬天寵物貓狗都有冬天衣服飾品，人同此心，何必剝奪人的性命。終身監禁不得假釋，可能是未來大勢所趨。再其次，應報的思維慢慢褪去，社會對罪犯的態度逐漸寬容，不再以惡人視之，而是憐憫走錯了路。因此，以社會的力量，讓罪犯也能過有尊嚴的日子。
最後，「罪」與「罰」這兩個概念，並不是憑空出現，也不是單獨存在。關係最緊密的概念，無疑是「正義」。藉著罪與罰的措施，實現了正義的身影；透過對正義的追求，可以充填罪與罰的各種內容。隨著社會的發展，改變了罪與罰的各個成分；連帶的「正義」的內涵，也值得檢驗蛻變。畢竟，無論是罪與罰或正義，本身都不是目的。罪與罰和正義，是人類所孕育發展出的概念；是一種工具性的安排，具有功能性的內涵。「罪」與「罰」真正的作用，還是藉著除弊興利，增添人們的福祉。
那麼，罪和罰和成本有關嗎？就「罪」而言，太小的外部性，不值得用「罰」處理，成本不划算。大的外部性，也可能成本太高而不處理；如令人傷心、怨偶的家務事。就「罪」而言，程序的精緻與否，要看資源是否充沛，自然是成本問題。罪的內容（監禁、感化、教育），也要看主流價值是否支持相關的花費。
一言以蔽之，罪與罰的形式和內容，都和資源的多少有關；正義刻度的高下，要看社會願意負荷多少的成本。
罪和罰是人類社會一直存在的老問題。對於這兩者，千百年來哲學家政治學者法學界已有連篇累牘的討論。由經濟學的角度，可以稍稍提出幾點新意：外部性，是以中性的立場闡明「罪」的本質。當（負的）外部性減少，罪的成分也降低。資源充沛之後，操作罰的機制愈益精緻；而且，應報的成分下降，對於罪犯也會設法維持尊嚴。最後，正義和罪與罰，都是工具性的概念，內涵與時俱進。
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