第一章 關於法理論之起點
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在法律的世界裡,提出理論上的嘗試並非什麼不尋常之事。無論在羅馬民法傳統或者在普通法傳統中,都發展出了各種不同的法學理論。【1】這有部分是導因於法學課程的需求,但後來則主要是基於法律實務的需要。首先出現的是關於訴訟當事人提出的、指涉法律的論證,後來則主要是涉及到法院裁判的論理基礎,並且,在此脈絡下,也涉及到法院對這些論理基礎的一貫運用。個案經驗與概念必須予以提煉,以供重複運用,也要為維持在可隨時援用的狀態。正如我們將要更進一步加以分析的,這樣的需求具有雙重結構。一方面,概念與理論必須被凝煉到一定程度,以使它們在重複使用的過程中能被辨別為同一者。另一方面,在其他情況或者基於新案例所為之重複運用,也會獲得成果,不過,即便在這樣的情況下,那保持為不變的意義結構仍必須獲得確證。在第一種途徑中,所產生的是化約,在另一種途徑中所帶來的則是意義的充實,這兩者互為條件。
那些在法律實務自身當中被製造出來的法學理論,並未持守理論概念在科學系統的脈絡中所承諾的事情。毋寧說,它們是一些附屬產物,是基於必須做成站得住腳的決定所造成的必然性,才會出現。我們可以毫不誇大地說,在這裡,方法上的考量優先於理論上的考量。各個理論將素材予以分類,將存在於靠近問題與案例的事態中的、無法概觀的材料加以歸整,這些事態則能夠限制並導引決定程序。例如,當我們所處裡的是關於利益衝突的規制問題,也就是關於那些被承認為合法的利益之間的衝突時(例如徵收法、緊急避難權、危險責任等),通常會被建議要發展出「利益衡量」的規則,這些規則並不會一開始就將那些被納入考量的利益歸類為不合法。而當我們處理的問題,是要向承受相對不利地位者返還「不當得利」時,那麼實務運作馬上會陷入到一片充滿暗礁的水域中,在其中,人們無法照著一種所謂以原則為取向的航路行進,但即便如此,人們卻仍必須一再地發展出可供運用的規則,並使其藉著可一般化的觀點而獲得論理基礎。【2】
概念抽象化與理論系統化的第二個重要來源,是法學課程。我們可以依照它與法律系統的裁判實務的關係,而對其重要性給予不同評價。【3】不過,在各個情況中,教育系統中的養成過程,都是為了法律職業的執行而準備。養成教育可以允許採用較多的抽象概念、較多的一般化判斷與較多的「哲學」,這些可能超出了在工作場合會使用到的範圍。為養成教育目的而準備的理論材料,經常會導致一結果,那就是,它會使人們無法認清法律論證說服力的文本依存性與案件依存性,也就是無法認清裁判合理性所具有之「具體位置」性格。【4】不過無論如何,法學理論的任何發展,都要注意到其在系統中的接受度。美國的法學院一向都跟美國律師公會維持緊密聯繫。在德國,法學考試則是「國家考試」。大學的產物──無論是人事的,或者文本的──所發揮的後續效應,或許可以促使法律系統的實務採取某些轉變,教科書與論文專著也偶爾會在法院裁判中被引用,但是在這裡所涉及的必定總是一項在系統中可被採行的轉變;也必定是一項關於某種早已現存的現象的轉變。當然,科學研究也必須注意到類似的限制──但這是發生在另一個完全不同的系統中。
在法律實務與法律課程中產生的各種「法理論」,乃是一種形式,它並存於現行有效的法律文本之旁,而法律則在這種形式中,將其自身展現為詮釋所得到的結果在這個意義下,它們是法律系統自我觀察的產物,但絕對還不能說是反思理論──反思理論要對系統之統一性、法之意義及其功能等問題提出描述,以便能從其中得出一些能夠建立期望的論結。
在法律系統內部對於法理論、法釋義學、法之諸原則與諸概念等之探討,不應被人們理解為,它們所涉及的事情彷彿完全是對批判做出專業上的抵抗、進行防衛、或者僅涉及各種象徵性與正當性的功能。【5】其最重要的目的,毋寧是追求概念的一貫性、測試諸原則、概念或裁判規則的可一般性,也就是追求「擴大效應」【6】,然後則是試圖對過度擴張的一般化現象進行矯正,而這主要是藉由規則/例外的圖式。不過,在系統內部的層次上,這卻正好被理解為對於正義的探求,並且因此而被歸屬到一個價值概念下,此一價值概念則為法學家指明了他們從事的活動所具有之意義。正當化的問題,最早也是產生於在這件事情上必然要進行的選擇,也就是產生於各種學說探討結果所具有之明顯可見的偶連性。
直到約三十年前,才出現了一些理論上的嘗試,力圖超越前述發展狀態,並且有意識地不將自身侷限在釋義學理論或「法律哲學」上。它們在「法理論」(這裡用的是單數)這個名稱下提出了自己的主張。【7】在這個稱號下,人們嘗試將邏輯的與詮釋學的、制度性的(晚期實證主義的)與系統論的、修辭學的與論證理論的嘗試(或者無論如何都可以說:具有此種背景的學說見解)匯集在一起。對此我們暫時還未能認識到一清晰的輪廓。在這種情況下, 對法釋義學理論與一般意義下的法理論做一區分,仍被視為可接受的做法。【8】但即便如此,人們仍未放棄將法理論劃歸法律系統之內在視角的看法。無論如何,在一般法理論當中,規範概念亦被認為是基本概念而無法拋棄。【9】然而,「作為基本概念」卻意味著:作為一透過自身獲得定義的概念,作為一種短路的自我指涉。一項規範規定了,什麼事情是應然的。這也使得規範與事實的區分成為主導性區分,而不可或缺。在這當中,「事實」所涉及的,是那些從規範角度觀察而可以被評斷為「符合」或「偏離」規範的事物。在這樣的確定見解下,法理論早已將自身劃歸法律系統。【10】此處所涉及的,一直是一種往抽象化與跨學門聯繫嘗試走向發展的、法律系統的反思理論,但它持守著一項古老的基本命題,那就是,如果我們想正確地對待規範的固有價值、應然意義,以及規範所具有之要求性格,那麼就必須承認,規範無法自事實中被「導出」,也無法讓其自身被描述為事實。如果我們針對規範性所具有之意義內在性做探討,那麼這樣的見解也許是有道理的。但是:這種情況的發生,已經說明了法理論作為一反思性理論嘗試的性質,這種理論嘗試想要探討出,法律依其對自身固有之理解,所要處理的究竟是什麼問題。
哲學家所處理的,一向都是極為抽象的問題,以至於我們無法設想,法學家或者遭遇法律問題的一般人士也會對相同的問題產生興趣。舉例來說,人們為何負有服從法律的義務,就屬於這樣的問題。【11】毫無疑問,對於此一問題的肯定回答,必須在法律系統中被預設,否則系統就會崩潰。另一方面,也存在著一些邊緣案例與例外案例(抵抗權!)。這個時候,對於前述義務問題提出理論上的澄清,或許就頗有助益,即便在系統的實際運轉中,唯有當出現了相關的誘因時,人們才會這麼做。(但它最終會適用在每個問題上。)
基於在不同法秩序,或者法秩序家族之間(例如普通法之下的各個法秩序,以及法典化現象扮演較為重要角色的法秩序)進行比較,而提出之理論嘗試,也會使法理論的這種抽象化發展傾向獲得進一步動力。在進行法律比較時,一件很重要的事情是,要跟個別法秩序的價值觀保持距離。然而即便如此,仍然應該注意並體認到法律對自身之肯定。例如,不應該去懷疑,法律會被貫徹執行,制定法在各個案例中都必須被具體化,以及,對於特定文本的解釋,會出現較好的論理以及較差的論理。【12】在這裡,人們可以觀察到,一種世界性法律文化的形成,已初具雛型,這種法律文化為差別保留了高度的運作空間,但也甚為注重其固有之準則,並且在這裡拒絕外來的干預。
在這裡,人們也會談論到法理論。嚴格的科學分析,使理論概念獲得了一項完全不同的、建構對象的功能。每一項科學上的理論嘗試,都必須先確定其對象為何。它必須將對象標示出來,而這意味著:必須把對象區分出來。無論人們在認識理論的問題上做了何種抉擇,或者,無論人們是否追隨較偏向唯實論的、較偏向觀念論的、或者較偏向建構主義的理論,均無礙於上述事實。在多元的科學脈絡中,藉由對對象之界定,甚至同時會存在一種可能性,或者說是或然性:不同的理論,或者更確切的說,不同的學門都會對其探討對象做出不同的界定,而它們彼此間也因而無法相互溝通。即便它們使用了同一個名稱──在我們這邊的情況即是「法律」──它們談論的仍然是不同的事物。在這種情況中,它們彼此間也許產生摩擦並引發「辯難」,但這些辯難卻不會有任何結果,或者頂多使各自的理論武器更為銳利。人們完全無法觸及對方的焦點。
在法學與社會學的關係上,這樣的情況更容易被清楚看到。就法學而言,其處理的是規範性的秩序。就社會學而言,則依照不同的理論取向,而可能涉及社會行為、制度、社會系統──也就是要處理「某件事物處於何種狀態」以及「它如何成為該狀態」等問題,或許還敢於挑戰,而提出預測與解釋。我們或許可以停留在確定此種差別存在的階段上,但如此一來,我們卻必須承認,各個學門,或者說,在各學門當中的不同理論,對於彼此的探討內容也沒有太多可說的。法之一般理論,或者在導論課程裡面教導的東西,只能自限於介紹各種現存的理論:美國與斯堪地納維亞支派的法唯實論、分析法理論、社會學法學與法社會學、理性法與法實證主義思潮,以及兩者晚期階段的不同折衷立場、法律之經濟分析與系統論等。我們必須放棄為這些理論提出公約數,不是嗎?
今天,也許人們至少在下面這點上取得了相互理解:繼續在法之「本質」或「本體」上進行論爭是不值得的,【13】比較有趣的問題,應該是要探究法律之界限。【14】在這裡我們就會碰到一個為人熟知的問題:這條界限應該以分析方式或者以具體方式,或者說,應該透過觀察者還是透過客體而被決定?如果人們給的答案是(有些人錯誤地相信,科學理論迫使人們不得不這麼做)「分析的」,那麼這無異承認了,每個觀察者都有主張自身客觀性之權利,而這又會讓我們陷入前述情況,亦即,我們到最後只能確定,跨學門的對話是不可能的。因此, 我們所給的回答是:「透過客體」。這又可歸結為:法律自己決定了法律之界限為何;亦即,它決定了何者屬於法律,何者不屬於法律。這時候,各種意見分歧之起始點,就被推移到下列問題上:這是如何發生的?
倘若我們能在前述範圍內,嘗試提出一種跨學門的,具有國際共通性的出發點,那麼,可選擇的理論(能針對此一問題說出某些東西的理論)範圍,也是很小的。我們可將此歸納為下述四項論點:
(1)在今天,能夠描繪出某件事物如何在與其所處環境之關係中,製造出其固有界限之理論,只有系統論。也許終究還存在著其他理論選項,但即使真有這些選項,它們也多半隱而不顯。【15】因此,我們也(還)沒辦法確定,它們是否能夠隨著系統理論家族的轉變,或著透過承認一具有競爭性的替代選項,而被認識到。
(2)在這種探討方式中,對法律界限之「純粹分析性」界定雖然遭拒斥,但是有一項確定立場並未改變:所有被陳述出來的事物,都是由觀察者陳述的。【16】即便某一理論將客體界限之界定,委諸客體自身,該理論也仍然是觀察者的理論。但是,若觀察者想要正確掌握那在其自身界限中被界定的客體,或者僅欲以此作為探討主題,那麼他就必須在第二階序的層次上組織其觀察。他必須將其客體當作觀察者來加以觀察,也就是說:當作這樣一種客體,此客體本身係以系統與環境之區分為導向。
(3)關於進行觀察的系統此一概念,系統論提出了一種理論進路,一種具有非常一般性立場的建構性知識論。藉此,人們不僅可以掌握那些在認知上專門化了的系統,【17】也可以掌握各種導入自我生產的觀察的系統。它們之所以導入自我製造的觀察,是為了規制其對於環境之關係,它們並不具有直接介入環境的運作進路──質言之,諸如宗教、藝術、經濟、政治等系統均係如此──法律亦然。【18】要將如此分歧的、多重脈絡式的諸多建構結合以觀,就必須要提出一種二階觀察的理論。
(4)談到這裡,人們就能看到兩種可能性,並且對應於此而區分關於法律(也就是:關於法律作為一個自己觀察自己的系統)之法學的與社會學的觀察方式。社會學家從外部觀察法律,法學家則從內部觀察。【19】社會學家只遵循來自其固有系統之拘束,例如,這個系統會要求他從事「經驗研究」。【20】同樣地,法學家也只服膺其固有系統之約束,不過這系統就是法律系統本身。依此,社會學的法理論會歸結為法律系統的異己描述;而唯有當它將系統描述為一個描述自身的系統時,它才會是一個實質妥當的理論。(在今天的法社會學當中,這樣的見解幾乎還沒被嘗試過)。法學的法理論則會歸結為法律系統的自我描述,但它必須要考慮到,唯有在其對象與其他某件事物的差異中,自我觀察與自我描述才能掌握其對象。它們必須指認出對象,也就是要區分出對象,以便能將其分派給自身。在這一點上,曾有人提出過諸如「法律與社會」這類頗有疑問的陳述,這類陳述助長了一項謬誤,使法律看起來彷彿存在於全社會之外。【21】正因如此,幾經考慮,本書之標題定為「社會的法律」。
上述這幾點關於跨學門對話意含之討論,已經將我們帶進到尚未解決的理論問題當中。在此,我們必須以下列說法暫時中斷先前的討論:的確,一門妥當的社會學法理論,可以利用外部描述所帶來的好處,這種描述方式毋須拘泥於尊重內部規範、慣例、相互理解之前提等。它可以、也必須藉助各種不相一致的視角來進行探討。但另一方面,它也不可以用錯誤方式掌握其客體。這意味著:它必須像法學家所理解的那樣,來描述客體。其客體乃是一個觀察自身並描述自身的客體。這種對於客體的自我觀察與自我描述的事實之參與,乃是一種具科學上妥當性、實在性,甚至我還想說:具經驗上充分性的描述的前提。否則,人們就必須有勇氣針對下述命題提出爭執:在法律系統中存在著自我觀察與自我描述。