第一章 二元民主論
一、內省？
美國是一個世界強權，但是美國人有能力了解自己嗎？美國能夠滿足於當一個知識上的殖民地，去借用歐洲的概念分類，來理解自己國家認同（identity）*的意義？
這個問題，其實並不是美國憲法一開始就有的問題。當美國還只是歐洲邊緣軍事上和經濟上的弱者時，其在憲法思想上，是走在前端的。但是，在其慢慢成為西方權力核心的過程中，其領導的憲政主義者，在理論上卻越來越愛借用他國理論。兩個世紀以來，其對美國憲法的研究，通常都來自於歐洲學術上的分類，而沒有源自美國自己的經驗。
結果，對美國的理解，越來越違背自己的歷史。因為主流的理論在設計時，並沒有參考美國憲法歷史，導致其無法呈現美國憲法最獨特的特徵。許多美國歷史上最值得注意的部分都被忽略了，因為主流理論只採用歐洲的觀念，但設計這些觀念時並沒有將上述美國歷史納入考量。
要了解美國憲法，我們不可再借用源自不同時空的理論。亞里斯多德、西塞羅、孟德斯鳩、洛克、詹姆斯‧哈林頓（Harrington）、休謨（Hume）、康德、韋伯，這些著名的政治學者的理論，都不是關鍵。過去美國人借用了很多這些思想家的理論，但實際上美國人自己建立了一個憲政思想和運作的獨特模式。一旦我們重新建構這個模式，將會發現必須對借自希臘人、羅馬人、德國人、英國人的政治本質，進行深層的思考與比較。
我對這個理論重建的興趣，並不是純知識上的探討。我國憲法預設的公民，是很清楚驅動政治運作之獨特理念的一群人。若我們不了解這些理念，我們政治生活的組織模式將會瓦解。如果憲政主義的「專家」不了解美國憲法的獨特美國面向，這才是我們更需要關心的問題。當然，大多數人民不需要懂太多理論，也知道每兩年、四年、六年的選舉循環，也知道國會和總統、總統和法院、法院和國會、國家和各州、政治和法律……等等之間的特殊互動，這些都已經成為美國人民憲法生活的基本節奏。透過這些基本運作，能讓我們快速、片面地了解美國式民主憲政理念。
然而，此種意見領袖們知識上的異化（intellectual alienation），將付出其代價。一般憲法專家的論述，迴避了政治運作中深刻憲政時點的討論，才是「真正」扭曲美國政治特色的神祕儀式。久而久之，人民也會受其影響，而不了解驅動美國憲政生活的民主理念；且在未來的危機時刻，會使這些理念更加脆弱。
我們將焦點轉移到維持美國憲法每日運作的美國律師和法官身上，將會看到這種知識分離的成本，更加明顯。不過，這些法官和律師比起學者，更能夠忠於美國民主的獨特原則。然而，當他們採用歐洲式憲政理論時，一樣無法得到可預測的結果。雖然這些實務工作者，絕對和學者一樣聰明，但他們欠缺一項珍貴的資源：時間。他們除了應付手頭上正在處理的案件外，沒有時間進一步思考世世代代以來美國憲法的模式。由於他們未經思索，他們建構了我所謂的專家敘述（a professional narrative），一個描述美國人民如何從1787年建國當時直到兩百年後的故事。這樣的專家敘述，影響了律師和法官對眼前所決定之特定問題所賦予的憲法意義。若憲法學說傳播者好好思考，這個敘述也會包含這些反思後的視角。但正由於他們沒去思考，所以既有的專家敘述，根本沒有抓住憲政複雜性或歷史真實面。如果憲法理論家可以將其關注焦點，從洛克移到林肯總統身上，從盧梭移到羅斯福總統身上，他們會得出一個更專業的敘述，一個對驅動我們自治經驗的歷史事實及憲法理念更真實的專家敘述。
請想像一張美麗的圖像：在那裡，學者、專家、人民持續對重新發現的憲法進行對話（dialogue）；在那裡，透過這種理論和實務的對話，讓市民、民意代表在其面對未來轉化的挑戰時，對歷史定位有更深入的理解。為避免我像潘格洛斯（Pangloss）一樣樂觀，我必須說，就算這樣的計畫成功，並且超越我狂野的想像，其也不會直達烏托邦。當我們發現憲法的獨特之處，我們也將會發現前提和歷史發展的不完美、錯誤、邪惡。別忘了，詹姆斯‧麥迪遜（James Madison）既是蓄奴者，也是偉大的政治思想家。誰能想像，我國憲法與過去的不正義到後來的解放，都一直和平共存。我們不能安於現狀，我們現在的挑戰是去建構一個憲政秩序，這個憲政秩序比繼承而來的憲政秩序還要正義與自由。
若我們與過去切割，絕對無法建構更好的未來，尤其美國人會認為過去的憲法歷史，對當前的政治運作提供了解密線索。本書的企圖，就是想說服你，我們現在的憲法對話和運作的模式，有一個比我們所想像的還更深入的秩序，而我們最好反省過去兩世紀的歷史發展軌跡，才能重新發現這個秩序。
在我們倉促跳進這複雜的歷史之前，我們最好先清除一些障礙。如果我是對的，在當前，正好是憲法理論與憲法運作嚴重脫節的時刻。一方面，我們市民運作依然是根基於美國人民歷史的獨特模式，但另一方面，憲法思想的專家們，卻越來越喜歡用源自外國的理論來探討美國制度精神，因為他們較熟悉那些理論，而比較不熟悉我將建構的理論。既然如此，以下我先提出一個我認為更能抓住美國憲法獨特精神的理論，與這些學者的理論作一比較。我稱我的理論模式為「二元民主論」（dualist democracy）。
二、基本概念
基本上，「二元論憲法」（dualist Constitution），想去區別在民主過程中所做成的兩種不同的決定。第一種是美國人民做的決定，第二種則是美國政府所做的決定。
人民很少自己做決定，只有在特殊的憲法條件下，人民才會做出決定。在以人民之名取得制定最高法（supreme law）的權威之前，動員的政黨，第一，必須說服相當多的市民，用不同於面對常態政治的嚴肅態度，來支持他們的提案；第二，必須讓反對的人有一個公平的機會，組織他們自己的力量；第三，在一個高階立法（higher lawmaking）的思辨（deliberative）論壇上反覆討論其優缺點後，他們必須說服過半的美國公民支持他們的提案。惟有經過如此程序，政治運動才能贏得二元論憲法中符合人民做出決定的正當性。
相對地，政府天天都在做決定，有時也在特殊情況下做決定。最重要的是，關鍵的政府官員，必須透過選票定期向選民負責。此外，官員們需要一些誘因，才會採用較廣的公共利益角度，不受狹隘利益團體的不當影響。即便這種「常態立法」（normal lawmaking）系統可以運作良好，二元論憲法也可防止民選官員擴張權力。常態的選舉勝利，並非賦予他們制定普通法律以推翻人民思考後做成的決定。如果官員們希望主張這種更高的民主正當性，他們必須跨過二元論憲法中，為了高階立法所提供的繁重門檻。只有當他們成功動員他們的支持群眾，以及在反對者的攻擊下重複得到支持，他們才有權宣稱人民（the People）已經改變想法，給予政府新的指令。
此一簡單的說明，引發了更多的疑問。其中包括制度設計的議題。第一，我們必須思考如何設計一個良好的高階立法系統。要設計出怎樣的程序，才能夠篩選出下述稀有情況：政治運動正確地贏得特殊支持，符合以「我們人民」（We the People）之名動員思辨的結果。第二，則是常態立法的問題：對定期改選的官員，要如何創造誘因，在面對特殊利益的壓力下，還能夠參與公共精神的思辨？第三，必須設計維護機制。要怎樣保護人民動員做成的深思熟慮的決定，不被常態政府的法律不正當的腐蝕？
然後，還有一些超越制度設計的終極議題：二元民主論對美國是一個好的政府形式嗎？是最好的政府形式嗎？如果不是，有沒有更好的形式？
本章並不會回答所有的答案。本章是想描述二元民主論所引發的問題，其分析與目前學術圈的主流理論有所不同。雖然各種理論，和二元民主論都有不同之處，但我們可以從他們共同的地方開始討論。不管這些理論有多豐富，他們都忽略了二元論者對憲法政治（constitutional politics）所強調的重點：整個政治運動的系列，從制憲時代起，就呼喚他們的美國同胞，參與市民的行為，如果成功的話，就可以以「我們人民」之名發布高階法。
以下我們將更詳細的探討。
三、一元民主論
在當代的學派中，一元民主論者，有令人印象深刻的淵源普系（pedigree）：伍德羅‧威爾森（Woodrow Wilson）、詹姆斯‧泰勒（James Thayer）、查理斯‧畢爾德（Charles Beard）、奧利佛‧溫戴爾‧霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）、羅伯特‧傑克森（Robert Jackson）、亞歷山大‧畢克爾（Alexander Bickel）、約翰‧伊利（John Ely）。這些學者，以及其他傑出的思想家，已讓一元論在過去一世紀以來成為嚴肅的憲政主義者中的主流看法。這些學說之間當然也存在複雜的區別。但是基本上，一元論可簡述如下：民主就是要求將立法的完整權威授與最近一次普選的贏家，但前提必須是在自由與公平的規則上進行選舉，且贏家不可試圖阻止下一次的選舉。
結果，此一概念進而引發了一項重要的制度結論：在兩次選舉中間，對選舉贏家的制度制衡，都被推定為是反民主的。但對較細緻的一元論者，這只是假設。也許某些憲法上的制衡，可以避免贏家取消下一次的選舉；也許其他人認知到日常選舉並不能符合我們對選舉公平性的理念，所以需要對贏家制衡。儘管這些例外有其實際上的重要性，但一元論者堅持下述主要論點：當聯邦最高法院（Supreme Court，以下簡稱最高法院）或其他部門廢除成文法時，其產生了「抗多數決困境」（countermajoritarian difficulty），而這是好的民主主義論者必須去克服的問題。
在這一派論述中，總是會引述到英國的（理想版）國會運作。超過一個世紀以來，英國首相是從一個相對公正公平的選舉中，贏得她的職位。除了極端例外的情形，下議院對其內閣政府的提案會給予絕對的支持。如果英國人民不喜歡現行政府的走向，他們可以在下一次選舉中投票給反對黨。在那之前，不論是上議院、英女王或法院，都不會質疑下議院多數所做成的立法決定。
對一元論者來說，英國的設計抓到了民主的精髓。而美國制度的問題，就在於其沒有跟隨英國人的模式。美國人並未將所有權力都賦予單一民選的眾議院，而是允許其他與選民連結較弱甚至不存在的部門可以不服從眾議院的決定。就這點來說，參議院雖然也有分，但主要還是最高法院。但到底是誰讓九名年老法律人有權推翻民選政治家做成的決定呢？
一元論者對於如何調和司法違憲審查（judicial review）和一元論民主的基本假設的衝突，提出不同的解決之道。包括憲法上的保守派如亞歷山大‧畢克爾（Alexander Bickel）、中立派如約翰‧伊利（John Ely）和激進派如理查‧派克（Richard Parker）等，對於最高法院在一元論前提下運作的角色，紛紛提出不同的建議。在此不擬對他們所提出的建議作深入論，而是需要對一元論的質疑進行深入探討。
一元論者主張，公平公開選舉的贏家有權得到我們人民（We the People）完全的授權，但這個主張本身就很有問題。當然，選舉贏家可以取得職位，而不需遭受輸家發動集權主義的政變。但這並不表示，在首都華盛頓特區國會多數制定的成文法，就能代表美國人民受動員多數深思熟慮的決定。相對地，二元論者認為，那些困擾一元論者的獨特制度，其實有很深的民主理念。二元論者認為，憲法努力設計出一套雙軌系統，讓民選政治家在其內運作。如果政治人物對某一提案希望贏得日常的民主正當性，他們可採取常態立法（normal lawmaking）途徑，想辦法贏得眾議院、參議院和總統的支持。但若他們想要高階立法（higher lawmaking）權威，則他們必須採取較特殊、麻煩的立法途徑，下一章將會討論此途徑的特色和歷史發展。一政治運動惟有成功地歷經高階立法系統的特殊挑戰，其才能宣稱其提案乃是代表我們人民的憲政決定。
如果我們承認憲法的雙軌特性，則對最高法院的看法將有所不同。如果日常政治家可以漠視高階立法運動的成果而制定日常成文法將之排除，那麼制定高階立法所需要的時間努力，就顯得沒有意義。因為，如果政治家可以輕鬆地忽略既定的高階立法，那麼哪還會有群眾運動願意克服高階立法途徑的特殊障礙呢？
為了確保高階立法的完整性，所有二元論憲法必須提供一些機制，發揮保護主義（preservationist）的功能。有些人會想單純地制定日常成文法而廢除既定的憲法原則，而這些機制必須有效地阻止這種想法，若掌權的民選政治人物想要挑戰我們人民之前做成的決定，就必須逼他們採用高階立法的途徑。政治菁英只有在克服如此艱困的歷程後，才能宣稱我們人民已經改變了我們的想法。
因而，二元論者看待最高法院的角度，就和一元論的角度不同。一元論者推定違憲審查是反民主的，且他們提出各種聰明的理論，試圖拯救最高法院脫離「抗多數決困境」。相反地，二元論者認為法院發揮保護主義功能，是良好民主體制的重要部分。最高法院阻礙首都華盛頓的政治菁英的立法需求，並不是在威脅民主，而是在拯救民主，保護被動員的民眾辛苦贏來的原則，不受到那些未得到廣泛和深入群眾支持的政治菁英提案的腐蝕。
但是，這並不表示所有現代最高法院的判決，都能從保護主義的角度得到支持。二元論的關鍵在於，不能因為最高法院宣告日常法律違憲，就認為其出於善意解釋憲法的努力是「反民主」的。法院持續回顧過去並解釋前代成就的重要意義，對於區分「我們人民的意志」和「我們政治人物的行為」的工作，是不可或缺的。
四、權利基礎論者
二元論者對於一元論所必須處理的工作，就是打破一元論對「民主」和「國會主權」（parliamentary sovereignty）之間建構的緊密連結。二元論者和一元論者一樣都是民主主義者（democrats），他們相信人民才是美國的最終主權者。但他們對於日常民選政治人物可否宣稱其乃得到人民充分授權制定法律這點，有不同意見。
相對地，也有另一個現代學派挑戰人民主權（popular sovereignty）的概念。這個學派的人並不否定民主原則的地位，但他們認為人民主義（populist）的熱情必須受到我們對基本人權承諾的限制。不過，對於哪些權利才是基本人權，這一派的學者之間也有不同意見。保守派者如理查‧愛普斯坦（Richard Epstein）強調財產權的基本角色；自由派者如羅納得‧德沃金（Ronald Dworkin）強調平等關懷和尊重的權利；集體主義者（collectivists）如歐文‧費斯（Owen Fiss）則強調弱勢團體的權利。雖然他們之間的主張有明顯的不同，但並不妨礙我們將他們歸於同一類。不管哪一種權利才是正確的（Right），所有人都同意美國憲法最關心的就是基本人權的保障。主張擁有權利，就是強調權利可以勝過民主機構為了全體福利做成的立法決定。基於這個共通點，我將這類學者統稱為權利基礎論者（rights foundationalists）。
相對於一元論者，權利基礎論並不是新興學派。有趣的是，他們所援引的知識傳統卻不同。一元論常引用一系列的美國學者，從威爾森（Wilson）、泰勒（Thayer）到法蘭克福特（Frankfurter）和畢克爾（Bickel）。而權利基礎論者則偏好引用古老的哲學家，例如透過羅爾斯（Rawls）引述康德（Kant）、透過諾齊克（Nozick）引述洛克（Locke）等，這些哲學思想可充當啟蒙的重要來源。此處我不欲介紹他們內部的爭論。我只是想要將權利基礎論者描述為一個與民主論者不同的學派。
先討論一元民主論的看法。他們對權利懷有敵意，至少從權利基礎論者的理解來說是如此。尤其，當最高法院以基本權利為名宣告法律無效時，一元論者會擔心「抗多數決困境」的問題，即推定違憲審查不具正當性。
但權利基礎論者而言一點也不必擔心這個「困境」。反之，他們對於一個號稱是民主主義的立法機構竟會採取一些打壓手段，包括制定國教、授權酷刑等，感到非常震驚。當這些違反人權的情況發生時，權利基礎論者不在意是否牴觸民主原則，也要求法院介入。假設權利是正確的權利，那麼權利可以勝過民主。
當然，該理論還是存在摩擦。他們對於權利定義的武斷感到憂心，因此引發某些權利基礎論者去援用康德和洛克等哲學理論，試圖理解憲法的內涵。如果法院想要避免武斷地定義基本人權，那麼他們不就應該利用西方傳統知識中最具反省力的著作嗎？
但對一元論者來說，訴諸偉大著作，則是權利基礎論者的另一個反民主的毛病。不論這些哲學的著作有多麼好，權利基礎論者的論述總是讓人難以理解，因為他們所引用的學者和原則，都是受過大學教育的人在求學期間盡量避免閱讀的深奧著作。引用康德和洛克這種崇高的討論，只會強化其理論的菁英主義（elitism），而讓民主程序無法討論這些基本問題。
不過這種反對意見，並沒有說服權利基礎論者，反而讓他們更加憂心，擔心一元論下的民主可以被群眾的不理性輕易推翻。這樣的爭論不斷持續下去，兩方各說各話，一方主張民主、一方主張基本人權，而這樣的辯論並不會改變對方的想法。
引進二元民主論是否能夠改變這種類似對話呢？二元民主論可以提供一個架構，讓雙方都能在其中找到某些相容的論點。其基本的調解機制，就是二元論中民主立法的雙軌系統。其一方面能讓權利基礎論者維持「權利作為王牌」的觀點，也不會損害一元論者對民主優先的承諾。為何可以調解兩者呢？我們先假設某一權利導向的運動採取高階立法的途徑，並成功地動員民主簽署權利法案（Bill of Rights）。由於其完成了高階立法，二元論者就採用違憲審查機制，對於未來想剝奪這些人權（個人自由或隱私權）的法律宣告其違憲，但也不會損害一元民主論核心的選舉過程的完整性。如前所述，二元論者相信最高法院可以提升民主，也能避免某些政府菁英在未能動員民眾支持廢除既有的高階立法原則的提案前，就腐蝕憲法的人權。所以，不同於一元論者，二元論者對於權利可以勝過日常民主政治的決定這點，一點都沒有困擾。甚至，二元論者也不需要權利基礎論者所提出的某些不民主的原則。因而，對那些認為一元論和權利基礎論的爭辯中各有優點的人來說，二元論者可以提供一個更加調和民主和人權的理論。
當然，這種調和，一定不能讓兩派的人都很滿意。對虔誠的權利基礎論者而言，二元論者的問題在於，其對基本人權的保護基礎不夠深厚。如果某些權利之前已經經過高階立法活動奠定下來，那麼二元論者會讚賞法院對這些權利的保護。但問題在於那只是「如果」。如果人民根本沒有制定憲法人權清單，那法院該如何作？難道此時法院就可以將憲法解釋為容許不正義的法律嗎？
二元論者和權利基礎論者對此問題有不同的答案，這也就是兩派理論不同之處。對二元論者來說，司法對權利的保障，取決於該權利先前是否以高階立法途徑得到民主的肯定。在此意義下，二元民主論的憲法先強調民主，次者才是人權保障。而虔誠的權利基礎論者則推翻這個優先順序，他們認為憲法應該先關心人權保障，之後人民才能在其他議題依其意願行事。對於這項歧見，我們接著必須研究如何解決。到底美國憲法是根據二元論還是權利基礎論而建立，存在任何一般性的論證可以指出答案嗎？
我認為有。再一次地，我們又要從雙軌立法的獨特性找到此決定性因素。我反對權利基礎論的理由在於，我們的憲法並未明白確立既存的高階法不能被後來的人民修改（雖然有兩個例外）。最早的憲法本文給予奴隸制度高階法的保障，但其並沒有禁止後代美國人重新思考此一問題。同樣地，美國人在20世紀初曾經以高階法制定禁酒令，但他們並沒有說該增補條文不可修改。在這兩個案例中，人民實現了他們改變想法的權利。而我們並不認為修改憲法本身讓我們更糟。但是，權利基礎論者若承認可修憲廢除既存規定，一定感到難堪。因為這種開放式的運作，可能會讓某些當代權利基礎論者認為是道德災難的憲法增補條文通過。
假設：在伊斯蘭世界中的目前盛行的宗教復興，是包圍西方基督教世界的第一波大甦醒（Great Awakening）。因而，對無神物質主義的反感，形成民眾的政治動員，最後導致成功的廢除了憲法增補條文第一條。在千禧年前夕，增補條文第二十七條通過了：
基督教被確立為美國人民的國教，人民不可於公開場合崇拜其他神祉。
這一條的制定開啟了我們高階法遺產的深度轉化（transformation），和內戰重建時期共和黨人（Reconstruction Republicans）以及新政時期民主黨人所完成的轉化類似（當然不完全一樣）。不過，這樣的增補條文深深地冒犯了我對信仰自由的深信不疑。然而，如果我很不幸地是最高法院的大法官，我對我的司法責任將毫無疑問。雖然我的信念告訴我這個基督教國教增補條文糟透了，我還是會支持其是美國憲法的重要根基：如果有個頑抗者在2001年提出一訴訟，想說服最高法院宣告基督教國教增補條文違憲，我將會和我的同僚一起否定此一請求，或者辭職，然後加入說服美國人改變想法的陣營。
但我不會採取權利基礎論者建議的方式：留在大法官位置上並撰寫不同意見書，否定憲法增補條文第一條已經被修改。我甚至懷疑，許多美國法律人也會強烈的反對這個方式，即便他們身處權利基礎論的語言之中。
不過，在其他國家，法院反對修憲並非驚世駭俗，最有名的就是德國。
歷經納粹主義之後，西德基本法明確地規定，某些基本人權絕對不可被修改，不論該修憲案得到多少德國民眾的支持。因為憲法已經有意識地自我防衛（entrenchment），那麼德國憲法法院當然有權針對一個廢除信仰自由的修憲案，將之宣告違憲。在這種權利基礎論式的憲法下，法官有權持續抗拒：如果統治的政治多數堅持修憲廢除基本人權，那麼其必須廢除整部憲法，而制定一部新憲法。
但這個例子讓我們更清楚，美國的二元民主論憲法和德國的權利本位式憲法有多麼不同。美國其實也有類似德國式的自我防衛的憲法經驗，但經驗非常負面。制憲建國者在1787年很了解自我防衛制度，但他們卻沒有用該機制來保護人民自由，而是用其來防衛美國奴隸貿易制度，並明白禁止美國人在1808年以前修憲廢除奴隸貿易。這一歷史經驗告訴我們，權利基礎論式的解釋，與美國高階立法系統的前提並不相符。與德國不同的是，在美國，人民就是權利的來源，憲法並不會告訴我們什麼是人民必須接受的權利#。
作為一個公民，我並不喜歡這個發現。我本身認為，將人權清單確立下來自我防衛，避免後代多數美國人民被某種恐怖新納粹氣氛所脅持所做的修改，是一個好主意。但此處只是想提出我的論點，澄清既存憲法的精神，而非討論憲法可能變成怎樣。除非一政治運動成功的確立自我防衛一份人權清單，否則二元民主論比權利基礎論者更能描述美國憲法的抱負。美國憲法將民主放在第一順位，但並不是如一元民主論者所說明的那種方式。
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