第二章 集團化公司治理之特色（摘錄）
集團化公司的治理，有其特殊性質：其一，涉及到集團化組織；其二，涉及到公司治理；其三，則是前兩者之組合。
然而，欲了解有關集團公司之治理者，必須與巨型經濟發展的法社會學背景關聯性，並為觀察。對此，則不能對財經犯罪之生成與發展欠缺基本認知，蓋此兩者間實具有相牽連，甚而達密切不可分離之關係。亦即，財經犯罪與「公司治理」有關，其嚴重者，亦與「集團化經營模式」有涉。反之，若不從此項背景關聯為觀察者，將會落於只是形式化觀察之弊，有如霧裡看花，而不得要領。
大體而言，當提及財經犯罪，普通人之想法，可能會認為財經犯罪，應係指一般有關於財產侵害之犯罪而言，而與傳統刑法上所謂「財產犯罪」兩者之間，應無存在顯著之差異，然斯種見解，顯有誤解，應是沉溺於舊版刑法教科書的窠臼，對於當今的政經發展與社會矚目的「經濟刑法基本理念」，並無涉獵，可謂是「法盲」之徒，毫無相關專業人士的看法。雖然「財經犯罪」與傳統刑法「財產犯罪」，於字面上僅有「一字」之差，但若無法精確掌握「財經犯罪」之本質與特徵，由於專業上的無知，導致預防財經犯罪與訴追財經犯罪之有效性，產生格格不入之極大阻礙；亦造成法律人不能進入啟蒙時代的窒礙之源由。
至於「財經犯罪」之概念，如從各種之面向觀察，則會得出不同之描述方式，若從「犯罪學」之角度切入，可以稱：「財經犯罪通常是由備受社會尊重及具有相當社會地位者，在其職業活動中所為之犯罪行為」。若從「行為態樣」之角度切入，亦可稱：「財經犯罪泛指牽涉到全體債權人、納稅人，甚至是對於公司之損害行為，或是於工商業或其他私經濟領域中之典型犯罪，抑或違反相關經濟規定之行為等」；若從「法益侵害」之角度為觀察者，則「凡對於交易法秩序，亦即經濟法秩序，為侵害之行為即屬之」。簡言之，對於「經濟交易法秩序」為侵害者，即該當於財經犯罪。
但若從「量化實證犯罪結果」之角度為觀察者，則「財經犯罪，乃謂違犯證券交易法、金融控股公司法等特定經濟、金融法規，且犯罪所得或被害金額達新臺幣5,000萬元以上，或被害人數達50人以上」。
透過上述對於財經犯罪之外部觀察與描述，已可得到初步認知，但若考量到財經犯罪，尚且具有「組織」之特性時，則不得不對財經犯罪之「本質」予以深入探討。
蓋財經犯罪，並不是一般「財產犯罪」，毋寧說，其猶如癌細胞一般，乃係自身組織內之正常運作機制，產生異常變異，而造成經濟交易法秩序之法益遭受侵害之犯罪。詳而言之，癌細胞乃係人體中之正常細胞，於增殖、分化、成長、老死之過程中，產生變質，但是這些變異的細胞，在大多數的情況下，將會被身體的免疫系統所消滅，或是該細胞自身啟動「凋亡」（apoptosis）基因，自然死亡。僅有在極少數的情況下，諸多條件始會同時成就，而使癌細胞能夠成功地脫離人體免疫系統之預防、管控機制，而無限增殖。易言之，財經犯罪，正與前述的系統有其類似情況，亦即具有對於財經法秩序（正常細胞）失序（即癌細胞）的特質。
核其本質，財經犯罪之發展，亦可簡單地區分為「前期」、「中期」及「末期」三個階段，而面對不同階段之犯罪情狀，亦有不同之個別處遇方式。就此點特色以言，亦可得知，那些將財經犯罪，等同是刑法的竊盜或詐欺的財產犯罪者之徒，在經濟刑法專業上，渠等是何等的孤陋寡聞與無知。此種認知影響所及，致使臺灣有些刑法沒有隨著犯罪的型態而相應處理，就如同醫學發展，如能報殘守缺，忽略了癌症醫學一樣的道理。
有關財經犯罪之「前期階段」，亦即此時犯罪正在形成、仍在醞釀之階段，該經濟交易組織、單位（如公司）本身內部，由於行為人的不法情事，仍然不成氣候，則其他的單位成員，仍可對抗，即仍應具有「監督」與「保證」機制，而預防其犯罪之形成；縱使犯罪已儼然成形時，則亦能在前階段，即予以揭發、消滅，猶如人體免疫系統，即時消滅已變質之細胞一般。簡言之，此時之重點，在於經濟交易組織或單位內，本身即具有如免疫系統般之「內部」監督、保證機制。
而財經犯罪之「中期階段」，財經犯罪之犯罪事實，雖已躍然顯示於外，但由於財經犯罪，具有「長時性」之特性，故該犯罪事實仍持續進行，亦即超個人法益之侵害情狀，仍然持續進行，而此時檢調機關所發動之偵查方法，為了有效偵查財經犯罪之存否，則必須採用「平行偵查法」之方式，此有別於傳統刑法「財產犯罪」所採用之「事後回溯偵查法」。目前一般常見的偵查模式是「事後回溯偵查法」，也就是在犯罪事實發生與被懷疑時，透過人證與物證之回溯偵查，由於回溯方式而重建行為時之犯罪情狀。簡單而言，此種偵查方式，是屬於「靜態的」、「尋根式」的模式，一旦在回溯的過程中發生特定人證之證言，遭到法院排除，抑或特定物證滅失的話，則此靜態的「尋根式」偵查，將極有可能宣告無其效能，而無從追訴或阻止犯罪者侵害法益的行為。
至於「平行偵查法」所展現出來者，則是一種「動態的」、「平行的」偵查模式，其主要的內涵，就是經濟交易組織或單位，必須隨時保持資訊充分揭露，一旦資訊有不揭露之情事，抑或揭露不實，此時檢調機關就必須要主動介入偵查其是否存有犯罪情事，而存有此時期的一些證據資料，與其他證據，可以形成證據鍊的關聯；而非要等到犯罪被害人發見犯罪事實，始發動偵查。
財經犯罪之「末期階段」，亦即該財經犯罪行為嚴重且處於不可逆轉情形，造成經濟交易組織或單位的隳壞，此時已經處於財經弊案爆發期，則應該要追訴其相關的行為人，而不容因為刑事司法機關的不作為之怠惰，導致有「犯罪黑數」的出現。而進入到法院審理時，法官除必須具有財經犯罪正確認知，藉以妥當適用「經驗法則」與「證據邏輯法則」外，法官仍必須要正視「鑑定證據」於審理財經犯罪時之重要性。唯有如此，才能真正有效對抗財經犯罪。
如果刑事司法機關承襲「事後回溯偵查法」之精神，即其過分重視或只知「人證」與「物證」之重要性，將有可能造成財經犯罪之案件無法予以有效訴追，蓋物證有滅失或竄改之可能、人證有串供或遺忘之可能，此等不確定性，將使犯罪事實之確定，更形困難。正因為採如此方式之證據思維，導致我國之相關重大金融案件，常發生一審判有罪，二審刑減一半，三審判無罪之荒謬情形，此正是法官忽略掉「鑑定證據」之重要性，蓋「財經犯罪」之主要本質，與傳統刑法「財產犯罪」有所不同，在財經犯罪之發展經過，通常需要經過很長一段時間的安排與醞釀，其發展有一定的軌跡，比如說為了「掏空」一家公司，行為人是以何種犯罪計畫，搭配如何的財務會計手段，其中是透過會計師簽證取信主管機關、投資的股東，抑或透過出帳、入帳，製造虛假的財務報表，用以欺瞞大眾與主管機關。不論渠等係透過何種犯罪方式，其實所用的行為模式，均會有異常的跡象，即存在有跡可循，而此即是財經犯罪的特徵。
由於透過「鑑定證據」之運用，其能與人證、物證為有效交互運用，較易能以之用作證明涉及計畫性之財經犯罪的成立；然而，如僅欲依恃「人證」或「物證」的刑法實務，固然謂渠等堅持舊制，但其犯罪認知顯是偏離應有的財經犯罪特性；且其證據認知，亦偏離刑事證據法中，原本就存在有鑑定證據的證據方法與其功能，即恐屬不能真正理解「證據法則」意義者。
「財經犯罪」的特性，除如上所言，其在本質上即呈現出階段性之差異外；至於「財經犯罪」，涉及到集團化公司情形者，則具有下列之特徵：
一、怪異的多層次公司組織
所謂「集團化公司」，不少在海外設有控股公司、紙上公司，其組織層次複雜，可謂多層次。對外為行為，造成侵害投資者、債權者之利益損害時，若依目前的公司法，原投資股東竟無法主張其權利被企業經營者所侵害，因為企業經營者透過多層次組織，層層而為稀釋、虛化原來實際投資股東之權利。對此，實在應該嚴格審視，以維護股東的應有權益。
二、缺乏有效的監督管理
公司治理，有「內部審核」，在會計法第95條提及：「各機關實施內部審核，應由會計人員執行之。內部審核，分左列兩種：(1)事前審核：謂事項入帳前之審核，著重收支之控制。(2)事後複核：謂事項入帳後之審核，著重憑證、帳表之複核與工作績效之查核。」此外，在商業會計法，亦提及要忠實表達，不能做假帳，以資作為準則，即公司財務之忠實表達義務。
至於如何導正，就必須針對問題，提出診斷與解決。在公司治理，涉及有公司內部的「自律」，及主管機關對於公司經營與財務監管的「他律」之兩層面。一般而言，公司治理，首重內部的監察，即自律層次，以金融控股公司為例，其內部財報的審核，由會計人員負責，而內部稽核，則由稽核人員負責，亦即內部控
制，應由該公司員工予以負責。而在「他律」部分，在公股之公司，則有近幾年來政風單位似採納筆者所建議的「平行偵查法」，而為「複式通知」，詳而言之，如果會計單位發覺涉及舞弊之嫌疑者，其即應通知政風單位，進而政風單位與法務部、檢調單位為通報。
至於對於民營的金融控股公司的財務監督管理，則仍然沒有前述之「平行偵查法」、「複式通知」的引入，即在「他律」上，仍欠缺當代的財經犯罪預防與對抗的應有思維，即無積極有效的他律作為，導致因不能有適時證據資料的保持，往往只能坐視「證據的流失」，形成原本可能訴追的犯罪，竟然因為財經監管單位與刑事司法單位之觀念（有意）迂腐，而有龐大的「犯罪黑數」。
回溯到公司法最初訂定時，其主軸是無限公司，而無限公司所負的責任，與自然人幾乎完全相同，其後才發展成以出資為限而負責任之有限公司及股份有限公司。然而，實際上公司之所有行為，依然由自然人執行，可是公司法，目前的法理念受到有心人士的誤導而轉變，竟然把公司變成「有機體」，使「法人」可以有「獨立人格」，「創設」法人之新生、新奇的「人格性」，其竟然尚且可以「指派」「自然人」，使自然人成為「受派遣者」之角色，即採「矮化」自然人之思維，創造「法人」為有「超級權限」、「支配權限」的怪異設計。所以，這種思維，與公司法最初設定的無限公司，顯然有所不同。
其實，在此，已經產生法制上的「異化」，即採取「法人」獨立、優先之思維，即法人甚至比「自然人」還更有功能，此乃悖離公司治理原則的曲意設計。
針對前述公司治理之異化，也就是脫離本體的財經辯證，吾人應思考如何反璞歸真，回到本質，乃是當前之重大課題。詳而言之，「法人」是否可以超脫「自然人」，並指派董事，其有否此項權力，對此問題，不是採用「法律擬制」理由，吾人即被欺瞞而輕易接受。實則，必須回頭探討到股東投資公司的本旨，是要讓該公司透過自然人經營獲利，而不是要讓「公司」形成另一個獨立人格，就此部分，在法律上應該予以解決，而若能於觀念上獲得澄清，則整個「異化」問題，始能破解。
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