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二手徵求有驚喜
序
離職後競業禁止有效性之問題，自執業律師至今，整整困擾了我十五年以上。於勞工局法律服務時，常有勞工詢問競業禁止約定是否有效。雖然審閱契約後，絕大部分皆不合理，應該不生效力。但因看過太多明顯不合法、法院卻認為約定有效的案例，雖然律師只是回答當事人問題，但我卻覺得，那位勞工的未來，會因我的回答而有所不同：若回答無效，當事人相信你的說法，找與前雇主競業的工作。若前雇主提出訴訟，兩方勝訴機率都只有大約百分之五十。若雙方都有百分之五十勝算，等於表示法律無預測可能性，訴訟如同賭博。且勞工常因怕麻煩而有寒蟬效應。若回答：最好認為競業禁止約定可能有效，形同與前雇主一起綁住勞工的自由。如果說不一定，那當事人問律師又有何益？
林更盛教授於2000年時於台北律師公會的在職進修課程講授離職後競業禁止問題。七年後，2006年又再次於台北律師公會講演離職後競業禁止約定之審查。我在那堂課的講義上寫出了論文的起點。
那份講義上，我寫的第一個問題是：競業禁止條款的法律性質，是勞動契約的一部分，還是單獨成立的契約。第二個問題是判斷時點的問題：判斷契約是否有效須在契約成立時判斷，則競業禁止的效力應何時判斷？端視第一個問題的答案而定。第三點，要求競業禁止時限須補償，法律依據為何？法院判決時，遇有未約定補償之競業禁止約款，若認定無效依據的法律又為何？
近年來，反覆看著從司法院法學資料檢索系統中找出來的六百多件判決，確認離職後競業禁止法律性質是獨立於勞動契約外的契約。然而，應如何解釋簽約及生效時點的不同？如何證明離職後競業禁止不是勞動契約的一部分，進而證明是單獨的契約？在職期間之給付，是否能解釋為代償？如何論證競業禁止契約應為有償契約，法律依據為何？競業禁止與營業秘密間的關係為何？
以獨立契約說，這些不好回答的問題都一一有了答案。然而，無論是外國或是本國學說，在這個問題上，似乎著墨甚微。在沒有權威能支持自己的論點之下，只能重覆以所有的判決驗證。上述問題漸漸有理論的雛型，也藉著理論雛型評述這些判決，進而也使競業禁止獨立性理論的骨架獲得血肉。
要更快理解這篇論文，請各位先進參考以下幾個民法基礎觀念：
契約是否有效，須立於當事人角度著想。契約若無效，為自始、當然、絕對無效。所以，契約於生效時，就應該要判斷效力，如果應該是無效的，簽訂或生效時，就應該是無效的，且原則上任何人皆可主張無效。以上是契約的效力判斷時點。
自契約的內容來看，雖然民事訴訟案件，最終判斷契約有效與否者為法院。然而，畢竟契約是當事人間的法律，契約內容須兩造皆能預見才可能遵守。
若契約內容、效力，雙方皆難以確定、律師也無法依法律判斷，須靠個案的判決決定，特別從判決觀察，至今絕止，大多數都未約定代償，這些未約定代償的競業禁止，進入法院竟然有一半的比例無效、一半的比例有效。這樣的事實，讓法院成賭場，而且，在進入法院這賭場之前，對勞工而言，離職後要先面對尋找下一個工作時，要不要跟前雇主競業？賭不賭都是難題。判決事實呈現的，都是選擇進入賭場的。對未來抱著信仰、相信正義，相信勞動部所說：未約定代償的競業禁止應為無效。有更多不敢進入賭場的人，拋棄自我實現，放棄過往累積，屈就不同領域的工作。
競業禁止約款，是勞動契約的一部分、或是獨立的契約？大多數的人在還回答前，總是給遞給我一副不可思議的表情，彷彿說：「為何要問這麼想當然爾的問題」。有些人回答：「沒有想過。」，卻有更多的人不假思索地回答：是勞動契約的約款。
如果是勞動契約約款，為何在勞動契約終止時發生效力？有人提出了附隨義務、契約後義務等說明。然，附隨義務能約定？不止約定內容、年限，還包括違約金？於是，論證競業禁止非勞動契約一部分，須先解釋附隨義務內涵。藉由這個解釋，正巧可論證離職後競業禁止與營業秘密的關係。更進一步地，發現了競業禁止有效性的判斷標準之應然，也發現實務常用的五標準說的實然，其實可以等於應然。
本書以學位論文：《論離職後競業禁止契約之獨立性》為主體，輔以因應新勞動基準法第9條之1修正及其施行細則，新著之二篇論文。本論文提出後，受勞動部引用為政策，解決違法解僱時之離職後競業禁止適用、及在職期間之給付不視為離職後競業禁止之補償等問題。
筆者自認為純粹法學之信徒，深信法學作為科學之道，只有以法律文義為依據，以法律為前提。如有未盡之處，尚祈方家多來信指教。
蔡瑞麟
2018年9月4日於板橋
Email: arnycafe@gmail.com
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