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二手徵求有驚喜
│第一章 緒論│
2017年1月23日，WTO祕書長Roberto Azevedo召開與貿易有關之智慧財產權理事會臨時會議，隨著列支敦斯登、阿拉伯國家、越南的同意，已達到WTO三分之二會員國交存接受書的門檻，也宣布TRIPS第三十一條之一修正案（Article 31 bis）正式生效。這是WTO成立22年來，首次經WTO成員三分之二以上同意，成功修改現有協定。
TRIPS第三十一條之一修正案的通過，讓以「自由貿易」為主流的世界藥品市場，釀起朝向落實「公平貿易」發展的新契機。因為，第三十條強制原廠藥授權的議題，一直是TRIPS生效以來最具爭議性的條款。在TRIPS協定成立之初，未能預見開發中國家民眾遭受的傳染病之苦。例如，1990年代一些非政府組織及無國界醫師，開始批評出品愛滋病用藥的主要製藥大廠，透過取得藥品專利保護，造成藥品價格居高不下，對市場藥品價格形同壟斷；治療愛滋病的藥品缺乏親民售價，貧窮國家無法平價取得藥品，普及藥品利用防治愛滋病流行，因而使得國際社會對公共健康與智慧財產權議題有了強烈關注。
自1999年起，TRIPS理事會開始討論藥品取得與TRIPS協定之關係。非洲國家在2001年要求TRIPS理事會採取行動，開啟了TRIPS理事會一連串的正式與非正式會議來討論這個議題。公共健康與專利權的問題幾乎是杜哈部長宣言的主要問題之一，並且在部長宣言之外，特別再發布「智慧財產權與公共健康宣言」。宣言中提到：「由於公共健康問題之嚴重性，影響到許多開發中國家與落後國家，特別是愛滋病、肺結核、瘧疾及其他重大傳染病，關於這個問題必須成為國家及國際行動之一部分」。最後，於2017年1月23日達到WTO三分之二會員國交存接受書之門檻。第三十一條之一修正案的通過，是低度開發國家在藥品取得案上的一大勝利，相當具有跨世代的歷史意義，其過程亦值得研究與分析。
第一節 與貿易有關之智慧財產權的概念與範圍
國際貿易關係中之藥品專利權主要是受到TRIPS協定保護，歸屬在智慧財產權的架構。是故，藥品專利權的構成要件概念與合法利用範疇，常依循TRIPS的政治協定結果而運行。TRIPS對藥品專利權法律規範密度，常透過國際談判或調解結果設定出不同輕重程度的保護與利用措施，以資權衡藥品專利權之權利義務關係的比重。並藉以調控藥品專利權之權益行使來貼近國際公約理想的「自由貿易」原則。所以，探討藥品專利權的國際政治經濟定位之前，有必要先了解TRIPS的概念組成與適用範圍。
TRIPS主要包含「貿易面向」（Trade-Related Aspects）與「智慧財產權」（Intellectual Property）兩個概念。首先在貿易面向的概念上，即指涉跨國商業權益關係的經濟交換活動。若經濟交換活動中頻繁出現嚴重損害或危害跨國商業權利與利益的事實行為，而有接受協定組織的審查調解；或是具有國際貿易談判的必要性，其中跨國商業權益的事實行為，被認定為具有「侵權損害」的性質，就有納為貿易面向的可能。但事實上，經濟交換活動有無侵權損害商業權益，常因所看待商業事證之結果的不同，而有不同判定結果，使得有些經濟交換活動的事實行為未必會「被認定」為貿易面向，反之亦同。
由於貿易面向的本質，係為一種不確定的法律協定概念，常需要綜合經濟活動上的事實行為與背景條件，加以確認其商業關係，判斷可適用的權利與義務範圍。具體來說，例如專利權藥品的製造、販賣（要約之販賣）、使用、限制競爭樣態、專利保護期限、強制授權等有關商業利益關係，便受到TRIPS協定高度保護，歸屬於貿易面向上看重的權益項目。所以，若有不公平貿易爭議事件發生時，其當事人所屬國家對個案在法律要件上的推論見解，未必與發生地國家法律可以一體適用。這容易造成不服貿易判定的糾紛；例如，專利權藥品的販賣，我國認為一經合法上市之後，即可不問在何地販售，皆不涉損及專利權之權益。然而，就美日觀點則採取不同的適用見解，認為專利權藥品在一國合法上市，其專利藥品授權販售的權益，僅止於該國境內，不該類推適用於他地。美、日強調無授權販賣行為與專利權獲利高低的結果，具有條件理論中，貿易因果之關係。
若就經濟實務的角度來看，兩者差異在於美、日專利權大國，難免顧慮自身外銷商品的匯率、關稅、代理權利金、授權金等可能影響專利權人所屬國的獲益情況。因此，藥品貿易相關面向的適用問題，最終常由糾紛調處機制與國際談判，來省思一系列的經濟交換活動，判定是否屬於貿易壁壘或扭曲貿易等「不公平貿易」行為，確認有無違反國際公約的權利義務事項，以達國際貿易法律「合乎自由貿易目的性」的原則。嚴格來說，貿易面向的概念，雖圍繞在經濟交換活動，但並不已經濟交換活動本身為限。更重要的是，貿易締約大國們怎麼看待與論述經濟交換活動的定位，以及如何證成經濟交換活動與貿易權利義務範圍，具備因果性或關聯性。是故，貿易締約國若認知某國藥品經濟交換活動的行為，影響自身藥品專利權權益「事關至重」時，又可讓多數締約國不加以反對，其藥品專利權的權利與義務範圍，將可能產生變動，要求列入貿易面向，充實保障藥品專利權在國際上權益的地位。
其次，是有關TRIPS協定中的智慧財產權概念，可區分為「智慧財產」與「財產權」兩個部分。由於TRIPS協定並未直接從智慧財產的內涵下定義，而是參考巴黎公約、伯恩公約、羅馬公約相關標準，外延出應受協定保護的智慧財產類型，諸如著作權及其相關權利、商標、地理標示、工業設計、專利、積體電路之電路布局、未經公開資訊的保護、與契約授權中反競爭行為之防制，等八種應受TRIPS協定保護的智慧財產權類型。但一般貿易與法律學者普遍相信，學理上有關智慧財產的定義，係指人類精神活動的結果；然而，相較TRIPS協定中的智慧財產的定義，較傾向解決貿易實務的結構性問題，同時納入商標、地理標示、未公開資訊之保護、與契約授權中反競爭行為之防制等防止造成不正當貿易秩序的危險行為。是故，保有自由貿易精神的TRIPS協定，除了對智慧財產的支配力賦予保障之外，更是擴及對智慧財產強調「創作在經濟上的財產交換價值」權益維護，重視智慧財產權的排他性權利，未經智慧財產權人同意不得無權使用。
從整體來看，與貿易有關之智慧財產權，其經濟活動若涉及貿易協定陳列之智慧財產權類型，才有資格被協定調解機制所受理，並非所有智慧財產權類型，皆受到貿易協定規範保護。所以，「與貿易有關之智慧財產權」強調的是智慧財產權在貿易協定關係的面向，進而從智慧財產權的範疇中分立出國際談判認有涉入貿易權益的部分，加以進行協定規範，以利維護關聯貿易之智慧財產權。並積極尋求在國際市場受到自由公平的待遇，強制保障智慧財產權權益不受侵犯，以利TRIPS協定的推展。
│第二章 TRIPS協定的變化：國際關係理論視角的觀察│
第一節 當前的世界經濟與政治
當前世界政治與經濟的動態，深受國際體系合縱連橫。其形成的外交結果是，對世界市場要求，必須滿足「自由貿易」。力促自由貿易實現，更是已開發國家在談判桌上，為了站穩自身陣腳爭取好處，頻繁引用且司空見慣的訴求。然而，TRIPS的修正案，讓偏重自由貿易發展的藥品市場協定，出現了革新性的變例。
2017年TRIPS第三十一條之一修正案的實施，讓強調藥品專利權益的自由貿易國，不再僵持愛滋藥品專利的維護。世界藥品市場的運作規則，因開發中國家們的群策群力，轉圜已開發國家對自由貿易的堅持。世界市場增添了一筆，促成「平等貿易」的實例。愛滋病氾濫的開發中國家們，於充斥自由貿易的愛滋藥品市場中，消除愛滋病藥品專利權，帶給他們在醫療人權上，所受的差別待遇困境。
以「自由貿易」為常態的世界藥品市場，向來對藥品專利權大力維護。開發中國家藉由TRIPS第三十一條之一的修正，改變了自由貿易國對愛滋藥品專利的看法，促成自由貿易市場，體現少見的「平等貿易」。愛滋藥品平等貿易協定讓昂貴的愛滋治療藥物，轉向了平等貿易發展，有機會平價惠人。
自由貿易的藥品專利權談判，開發中國家能成功對TRIPS第三十一條之一帶來修正的契機。這說明了下列四個國際體系的基本義涵，為何能讓藥品專利權，在自由貿易規律暢行的國際體系，能夠有機會產生一個不同以往的局變結果：第一，國際體系的本質趨於模糊而沒有確定性，國與國之間是在一個無政府的狀態，帶來一種未定型的局勢。多數國家主要仍需要，以主觀經驗和認知，解讀沒有定數的國際政治現實構成。國與國之間是走向衝突，抑或是走向合作，必要端詳具體的條件而定。亦即不斷琢磨推敲，特定時期國家的關係，以及外交政策動向，總結出對自身國家居中的輕重權衡，最後自渡迷津。
第二，處在國際體系互動，曖昧未清的國際社會成員，成員之中沒有一個化零為整的統治權力。在無政府狀態的不確定環境下，國際社會成員會塑造有益於實現自身好處的環境條件。國際社會中的國家，自然是舉足有輕重的成員之一。是故，國家會以佔進獲益地位作為目標，依其所能採取各種不同的政策。像是國家大戰略、結盟偏好、軍事政策、危機處理等對外政策的策略。
不過，一個國家要祭出對外政策的前後，對外政策的外部環境，也會受國內因素影響。對外政策均可能因為國內團體施壓，而影響國家對外行為的動向。換句話說，對外政策實踐的過程，國家一方面得調合國際社會關係隱晦未定的處境；一方面得承受政策外部環境中，國內團體施予的壓力，以及壓力爆發的代價，拿捏對外政策的分寸。
第三，國家思量國際決策，沒有近憂必有遠慮，對外政策凡事得掂量，國內外情勢的風向。且事事無常的國際社會，對外政策的過於不及，都不足成事。是故，經濟強權國家更有可能棄捨對爭議地區的控制，再經由簽訂自由貿易協定等方式加以應對，避免整體經濟事務推展，因過當的外交動作引發風波，翻擾原本就濁清不明的國際現狀。且若有節外生枝將愈加難越難，料想國際社會未來走向，反而壞了國家想盤算的好事。相反的，對國際既存現狀發動挑戰，若是一個貫徹帝國主義國家，採用武力機會就會高一點。也就是說，帝國主義國家的對外政策，動武是一個主觀必要的方案選項，而非是一個最終客觀備案選項。
第四，國家對外政策的成形，固然有其主觀經驗給定的方案偏好，但仍得呼應國內因素構成的聚合壓力。因此，同一時間點下，對外政策的方案，並非一成不變，仍不斷有所更迭，或生成新選項，反映國家並不是單一理性的實體，而係不必然理性的聚合實體。是故，總體實力相當的國家，其對外政策的決策行為，會由於眼前看到政治結構之不同，其相關的對外行為亦可能有所不同展現。也就是說，一國對外政策的認知，不僅受到國際體系權力分配影響，也受到國內因素的時間壓力所影響，決策不能不去思維福禍相隨的問題。因此，對外政策的成形與決策行為，若沒有分析國內政治過程，而僅依憑國際體系權力結構的分配，無法理解評估國家的行動。所以，只有通過多層次的分析，才能完整有效地解析對外政策行為。
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