讀我正解！刑法爭點書

Chapter7
個人專屬法益
Q1 刑法第271條VS刑法第275條
Q2 重傷害的認定
Q3 墮胎罪既遂的認定
Q4 有義務遺棄罪之罪質
Q5 遺棄罪與得被害人承諾
Q6 強制罪：開放性構成要件
Q7 妨害名譽罪章重點：侮辱VS誹謗、加重事由及言論免責事由
Q8 刑法第315條之1與GPS跟監
Q9 復仇式色情的刑法評價
Q10 窺視竊錄罪的罪質
Q11 性犯罪：其他違反其意願之方法
Q12 性犯罪：猥褻是否需要有身體接觸？
Q13 性犯罪：強制猥褻罪與性騷擾罪的界線


導讀
在刑法分則的一開始，我們要為大家介紹個人專屬性法益。就如同大家背英文單字都先從最熟悉的A、B、C開始，一直背到比較不熟悉的X、Y、Z一樣，要介紹繁瑣的刑分犯罪，我們也先從和個人關係最密切的個人專屬性法益開始。
殺人罪章中最重要的莫過於加工自殺罪，其與普通殺人罪應如何區分非常重要。墮胎罪既遂時點重要性雖然不到太高，但在國考中亦有命題紀錄，不可不慎！對生命法益產生危險性的遺棄罪，到底是抽象危險犯，亦或是具體危險犯？搞得考生頭好亂啊！
傷害罪章中，命題老師都常來說都是比較baby（卑鄙）的，他會那麼輕易的考普通傷害罪而不考重傷罪的認定嗎？那是不可能滴！
自由法益中，強制罪算是刑分犯罪中的異類，大部分的犯罪重心都在構成要件，唯獨你的重心在違法性，這種奇葩我們當然要好好的認識他一下！至於性犯罪，我們則幫大家整理性強制罪中其他違反其意願之方法的認定標準，以及猥褻要如何認定（這很重要，大家千萬不要亂認定，像我就很常被我同學說我是猥褻的構成要件，冤枉嗄嗄嗄），最後還要學會強制猥褻罪與性騷擾防治法第25條第1項的性騷擾罪之區辨問題。
妨害名譽罪章，重點即在侮辱和誹謗的區分（罵別人腦袋浸水和到處說我不扶老奶奶過馬路是不一樣der），以及有哪些阻卻刑責事由可以適用。
妨害秘密犯罪中，近來重要的議題即是GPS的刑責問題，本書也會幫各位整理好相關的學說和實務意見！又有關於復仇式色情有可能涉及的相關罪名、窺視竊錄罪的罪質問題，也是不容忽視的重要爭點！

Q1☆☆☆☆
刑法第271條VS刑法第275條
刑法第275條第2項的教唆或幫助自殺罪，其最為重要的爭議即在於，其與刑法第271條普通殺人罪的間接正犯應如何予以區分？特別像是在行為人誘騙要和被害人一起殉情的案例，如果只是行為人虛以委蛇，進而使被害人自殺，雖然形式上看起來是自殺，但實際上這種情形彷彿是行為人對於整體事件掌握犯罪支配力（行為人根本不想和被害人一起殉情，但被害人卻以為行為人欲和自己殉情而死），則於此種情形，應論以普通殺人罪的間接正犯或是論以教唆殺人罪，顯然就不是那麼單純。
一、 實務見解
最高法院29年度上字第2014號判決：「教唆他人自殺罪，係指被教唆人於受教唆後願否自殺，仍由自己之意思決定者而言。如被教唆人之自殺，係受教唆人之威脅所致，並非由於自由考慮之結果，即與教唆他人自殺之情形不同，其教唆者自應以殺人罪論處。」
實務見解是認為要論以教唆自殺罪，必須被害人是自殺決定的主人，若可以肯認被害人並非是自殺決定的主人（其已無法自由決定是否自殺），則此時即應論以殺人罪之間接正犯。
二、 學說見解
此問題應區分成「已達到類似免責狀態的意思瑕疵」及「尚未達到類似免責的意思瑕疵」的不同情形予以探討 。
(一) 已達到類似免責狀態的意思瑕疵
例如：甲持刀威脅乙殺掉丙，否則乙只能拿這把刀自行了斷，後乙選擇自殺。於此種情形，就算乙選擇殺死丙亦能排除其罪責，則引發或利用自殺者的意思瑕疵，以促使其自殺的人，應成立殺人罪的間接正犯。
(二) 尚未達到類似免責的意思瑕疵
例如：小明騙其女友小花一同殉情，導致小花喝下毒藥而死，但小明原來是虛以委蛇，他根本就是厭倦了和小花在一起，於是在小花死後即和新歡小琳在一起。
於此種情形應該如何論處，即存在不同的觀點。
1. 承諾標準說
此說認為陷入此等意思瑕疵的自殺者，已非基於自我負責的自殺，而是被他人利用為行為工具的間接正犯的他殺，故行為人應論以殺人罪的間接正犯。
2. 類似免責標準說
此說認為只有在陷入殺害他人亦可免責的無期待可能狀態或排除故意犯責任時，才能認為是無法為殺害自己的決定自我負責，此時自殺者才可以成為行為人進行他殺的行為工具。所以在此種尚未達到類似免責的意思瑕疵的情形，被害人仍為自殺的自我負責者，故行為人僅成立教唆或幫助自殺罪。
考題實戰
甲男欲與其女友乙分手，乙不願意。甲為求擺脫乙，遂佯稱先前之所以提議分手，是因為家人強烈反對，既然兩人戀情無法獲得祝福，不如兩人殉情共死。乙誤以為甲深愛自己到願意赴死，大受感動而同意甲之殉情建議。甲先購買安眠藥，再到賣場購買烤肉架、木炭等物品，隨後返回租屋處，各自寫遺書、服用安眠藥後，再燒炭自殺。實際上，甲僅服用低劑量之安眠藥，甲趁乙熟睡後，打電話給119而獲救，乙仍不治死亡。數週後，甲於某夜飲酒後，搭乘丙駕駛之公車。甲因不勝酒力，躺臥於公車走道地板上，丙勸導甲不要躺臥在地板上。正當丙駕車從某地下道爬坡而上，正在十字路口左轉之際，甲勃然大怒，起身靠近丙所在駕駛座之右側，以左手抓住丙之頭髮，右手持美工刀猛朝丙之頸部割劃。丙及時察覺立即煞車，奮力閃避並出手抵擋。停車後，兩人產生扭打，丙順利奪下甲之美工刀，但身上仍有多處淺撕裂傷。經同車乘客報警後逮捕甲。試問：甲之行為在刑法上應如何論處？
【108年政大刑法組第2題】
破解分析
這是一個淒美的愛情故事（大誤）。簡單來說，甲假裝自己要和乙殉情而死，利用乙受騙的情事而達到殺害乙的目的，這樣的情形究竟是符合刑法第275條的教唆自殺，亦或是刑法第271條的間接正犯，即係本題的爭議所在。

Q2☆☆☆
重傷害的認定
在傷害罪章中，有關於重傷的認定極為重要。重傷的概念雖然在刑法第10條第4項中有立法定義，不過有些要件並無法從法條中看出來，所以這些無法從法條上看出來的對於重傷罪成立的必要要件為何，自然就是考試的重點所在。
有關於重傷罪的重點有三個部分。第一部分是具體個案認定，也就是主要在測驗童鞋們對於實務上認定成重傷的案例了不了解。第二部分則是特殊職業的因素是否會影響重傷害的認定。最後一個部分則是涉及到重傷罪的成立是否以經治療後而永久不能回復為必要？以下即依序地介紹重傷罪的各個重要爭點！
一、 重傷害的具體個案認定
(一) 最高法院80年度台上字第5826號判決：脾臟破裂出血遭切除是重傷。
(二) 最高法院76年度台上字第2967號判決：腎臟破裂遭切除是重傷。
(三) 最高法院79年度台上字第2778號判決：按以硫酸潑人顏面，旨在毀人容貌，顯有使人重傷的故意。
(四) 最高法院29年度上字第135號判決：砍斷他人大拇指、食指以及中指，屬於重傷。
(五) 最高法院25年度決議（決議日期：25年2月22日）：鼻準被人以刀削去，屬於重傷。
(六) 最高法院101年度台上字第3522號判決：被害人左眼遭他人揮擊受傷後，視力僅存0.1，實屬已達重傷之程度。
(七) 最高法院98年度台上字第3232號判決：生殖器官為人體重要器官，甚為脆弱，以利刃切割，極易造成生殖機能毀敗或嚴重減損。行為人以美工刀切割他人生殖器，致被害人受有陰莖及尿道切割傷併陰莖及尿道斷裂等傷害，此已屬重傷害。
二、 重傷害的認定是否需考量特殊職業因素？
例如切斷鋼琴師的小指頭，使之不能出色的演奏，又或者是撞傷職業運動員的腿，使其雖然能正常行走，但已經沒辦法跑得像職業運動員一樣快。
答案應為否定。重傷罪是在保護身體之機能，而非保護特殊行業的社會功能，若重傷罪的成立需依職業不同而個別判斷，將大為影響刑法的安定性。故是否為重傷，應完全以是否造成身體機能或健康的重大損傷為判斷。
三、 重傷是否以經治療後永久不能回復為必要？
(一) 實務見解
最高法院28年度上字第1098號判決：如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅祇減衰其效用者，仍不得謂為是重傷。也就是說，實務見解認為重傷必定是指很重大的傷害，所以必須要是經診治後也不能回復的傷害才算是很重大的傷害喔！


(二) 學說見解
德國通說要求法官於裁判時必須考慮重傷害後果透過手術排除的可能性，但所應考慮者僅限於具體的可能性，並且不含無法期待被害人承受的風險。
如此一來，重傷罪的適用便應限於：裁判時完全不能痊癒，或無法於可預見的期間內治癒；或治療行為有高度風險，以致於不能期待被害人接受 。
考題實戰
甲為一貨車司機，於春假連假時，開車載家人至某山區出遊，不慎撞傷在山路跑步的田徑運動員A，A此後雖然能如常人走路與跑步，但跑步速度已大不如前，只能提早退出不再參與比賽。試問甲之行為在刑法上應如何判斷？
【103年台北大學刑法組第4題】

建商甲欲收購A地段土地興建商用大樓，乙於該地段經營一家小型居酒屋已久，該店是其與亡妻的心血結晶，故一再拒絕甲的要約。甲的計畫受阻，便要自己的司機丙去砸店，讓乙做不成生意，丙爽快答應，希望能報答甲對自己長久以來的照顧。當晚丙和好友丁吃宵夜時，提到自己要替老闆砸店，丁為表示支持，便主動出借木棍一支供其使用。丙將木棍帶回後，擔心木頭材質不耐敲打，最後還是決定用自己的鋁質球棒。數日後，丙帶著鋁棒前往乙的居酒屋，在路邊等到店家打烊關門，見店內僅剩乙一人，便翻牆潛入，一進去就用球棒四處猛敲，打破許多餐具和裝潢擺飾，乙上前制止，也被丙一陣亂打而全身受有多處挫傷。後來丙踩到餐具碎片滑倒，乙便趁機衝進廚房拿起菜刀，丙起身後揮舞球棒打算繼續攻擊乙，乙為自保便朝丙的腿部劃了一刀，受傷的丙轉身由後門逃出居酒屋。乙見愛妻遺物被嚴重破壞，怒火中燒，持刀追了出去，丙因傷口疼痛無法快跑，見乙持刀自後方追來，便蹲下高舉雙手求饒，乙竟想砍下丙的手，猛力揮刀砍去，將丙的左手掌自手腕處斬斷，登時血流不止。乙見狀怒氣稍微平復，便返回店內報警並委請警方電召救護車，丙則倉皇拾起斷掌自行勉力前往一旁的醫院急診室。由於傷口整齊，且在黃金接合時間內進行手術，丙的左手於術後復原良好，未留下任何永久性的功能障礙。試問甲、乙、丙、丁之行為在刑法上應如何評價？
【108年司法官律師第1題】
破解分析
基本上題目給的每一個資訊都會是有用的資訊，題目特地告訴你被害人是田徑運動員，被撞後雖然不能再參加比賽，但還是可以像一般人一樣正常行走，這樣的情況是否會使一個普通傷害升級成重傷害。也就是說，有疑問的地方在於重傷害的認定是否會因為職業的因素而有所變動？
至於第二題的部分，雖然被害人的手掌被砍斷，看似是非常嚴重的傷害，但是經過手術後復原情形良好且無留下任何永久性的功能障礙，這時是否仍能將其評價成重傷，此即本題的重要爭點所在。

Chapter7
個人專屬法益
Q1 刑法第271條VS刑法第275條
Q2 重傷害的認定
Q3 墮胎罪既遂的認定
Q4 有義務遺棄罪之罪質
Q5 遺棄罪與得被害人承諾
Q6 強制罪：開放性構成要件
Q7 妨害名譽罪章重點：侮辱VS誹謗、加重事由及言論免責事由
Q8 刑法第315條之1與GPS跟監
Q9 復仇式色情的刑法評價
Q10 窺視竊錄罪的罪質
Q11 性犯罪：其他違反其意願之方法
Q12 性犯罪：猥褻是否需要有身體接觸？
Q13 性犯罪：強制猥褻罪與性騷擾罪的界線


導讀
在刑法分則的一開始，我們要為大家介紹個人專屬性法益。就如同大家背英文單字都先從最...

終於完成了自己的第一本書（真的頗不容易 冏），很希望這本小書能夠成為各位在學習刑法上的一大助力。考試真的是己手犯，其中的艱辛只有自己可以體會，但大家在備考期間也要多注意自己身體健康，也要記得找到自己的休閒娛樂，擁有健康的身心才能打長期戰，並最終金榜題名！考試就是一種實力的累積，只要持續努力前進，且用對方法，金榜題名真的是遲早的事，在此勉勵各位千萬不要因為一時的失敗而放棄，筆者自己也是經歷過兩次的研究所考試及兩次國家考試，很能夠體會落榜時的挫折感，但要如何將這種挫折感化成自己的動力持續前進，就是一件非常重要的事，畢竟一直深陷負面情緒中，對於考上一點幫助也沒有，不是嗎？希望各位都可以順利金榜題名，誠摯希望這本小書能夠在刑法上協助大家上榜既遂！
在寫這本書的過程中，因為也一邊陷入論文地獄還有補習班授課，所以真的也很感謝自己能夠支持下去順利寫完這本書，這段期間很感謝有小龍女笑笑白白的陪伴，妳總是能夠有辦法緩解我太多事情時不安的情緒，謝謝妳><。再來，也要感謝柔彣姊當初願意找名不見經傳的我寫書，讓我有機會能夠以這本書來和各位讀者分享我自己學習刑法的一些眉眉角角，也很感謝細心認真的責編們的校對，斧正本書的錯誤，也要感謝自己的指導教授蔡聖偉教授，教會我學習法學德文的方法，使我得以在自己的論文中添加上許多德文文獻的資料，也期許自己的論文不要是個超越承擔過失（冏）。另外也要感謝謝俊傑律師，沒有他，我不會知道正確的刑法教學方法，謝謝這位摯友。

PS：可能很多人（有很多人嗎? 顆顆）會好奇為何我藝名要用「楊過」？當然一部分原因是因為我真的很喜歡神鵰俠侶的主人翁楊過，但大部分原因是因為我有一位好朋友他說楊過就等於：楊（楊丞琳）過（郭文傑）…… 好 PS部分大家可以略過不用理我沒關係 哈哈

終於完成了自己的第一本書（真的頗不容易 冏），很希望這本小書能夠成為各位在學習刑法上的一大助力。考試真的是己手犯，其中的艱辛只有自己可以體會，但大家在備考期間也要多注意自己身體健康，也要記得找到自己的休閒娛樂，擁有健康的身心才能打長期戰，並最終金榜題名！考試就是一種實力的累積，只要持續努力前進，且用對方法，金榜題名真的是遲早的事，在此勉勵各位千萬不要因為一時的失敗而放棄，筆者自己也是經歷過兩次的研究所考試及兩次國家考試，很能夠體會落榜時的挫折感，但要如何將這種挫折感化成自己的動力持續前進，就是一件...

CH 1　構成要件
Q 1 客觀歸責－風險實現‧1-3
Q 2 客觀歸責－構成要件效力範圍內‧1-6
Q 3 過失犯：加重結果犯的預見可能性判準‧1-8
Q 4 未遂犯：著手理論‧1-10
Q 5 未遂犯：不能未遂無危險要素的判準‧1-13
Q 6 未遂犯：己意中止‧1-17
Q 7 未遂犯：中止未遂的「結果不發生」‧1-19
Q 8 未遂犯：預備犯能否適用刑法第27 條？‧1-21
Q 9 不作為犯：危險前行為之保證人地位‧1-23
Q10 結合犯的爭議‧1-25
CH 2　違法性
Q 1 正當防衛：侵害的「現在性」‧2-3
Q 2 正當防衛：正當防衛之社會倫理限制‧2-6
Q 3 緊急避難：危難的品質限制‧2-9
Q 4 緊急避難：自招危難‧2-11
Q 5 得被害人之承諾：詐術取得之承諾？‧2-13
Q 6 可罰之違法性？‧2-15
CH 3　罪責
Q 1 原因自由行為的處罰理據‧3-3
Q 2 防衛過當：延展型防衛過當‧3-6
Q 3 避難過當：生命法益VS 生命法益‧3-8
CH 4　錯誤論
Q 1 客體錯誤與打擊錯誤的區分（眼殘？手殘？）‧4-4
Q 2 因果歷程錯誤：結果延後發生‧4-6
Q 3 容許構成要件錯誤（誤想系列）‧4-8
Q 4 反面容許構成要件錯誤（偶然系列）‧4-11
Q 5 排他互斥構成要件之錯誤‧4-13
Q 6 不法減輕構成要件之錯誤‧4-16
Q 7 選擇要素間的事實錯誤‧4-19
CH 5　正犯與共犯
Q 1 間接正犯：負責原則？‧5-3
Q 2 共同正犯：共犯脫離理論‧5-7
Q 3 共同正犯：加重結果犯與共同正犯‧5-10
Q 4 共同正犯：相續共同正犯‧5-12
Q 5 共同正犯：共謀共同正犯‧5-16
Q 6 共同正犯：過失共同正犯‧5-19
Q 7 教唆犯：預備罪之教唆犯？‧5-22
Q 8 教唆犯：正犯之客體錯誤，對教唆犯刑責之影響‧5-24
Q 9 教唆犯：加重教唆‧5-26
Q10 幫助犯：幫助犯之因果關係‧5-28
Q11 幫助犯：中性幫助行為‧5-31
Q12 正共犯與身分犯（刑法第31 條）‧5-34
Q13 不作為犯之正共犯區辨‧5-36
CH 6　競合、沒收與刑罰論
Q 1 競合：重要的犯罪競合總整理‧6-3
Q 2 競合：想像競合的釐清作用‧6-7
Q 3 競合：夾結效果及去夾結效‧6-9
Q 4 沒收：犯罪工具與關聯客體‧6-12
Q 5 刑罰論：累犯加重本刑案（釋字第775 號解釋）‧6-17
CH 7　個人專屬法益
Q 1 刑法第271 條VS 刑法第275 條‧7-3
Q 2 重傷害的認定‧7-6
Q 3 墮胎罪既遂的認定‧7-9
Q 4 有義務遺棄罪之罪質‧7-11
Q 5 遺棄罪與得被害人承諾‧7-14
Q 6 強制罪：開放性構成要件‧7-16
Q 7 妨害名譽罪章重點：侮辱VS 誹謗、加重事由及言論免責事由‧7-19
Q 8 刑法第315 條之1 與GPS 跟監‧7-22
Q 9 復仇式色情的刑法評價‧7-26
Q10 窺視竊錄罪的罪質‧7-29
Q11 性犯罪：其他違反其意願之方法‧7-31
Q12 性犯罪：猥褻是否需要有身體接觸？‧7-35
Q13 性犯罪：強制猥褻罪與性騷擾罪的界線‧7-37
CH 8　財產法益
Q 1 竊盜罪、搶奪罪與詐欺罪的區分‧8-4
Q 2 加重竊盜罪－加重事由總整理‧8-7
Q 3 所有意圖的對象‧8-12
Q 4 強盜罪VS 恐嚇取財罪‧8-14
Q 5 強盜罪VS 擄人勒贖罪‧8-16
Q 6 準強盜罪的既遂標準‧8-19
Q 7 侵占罪須否限於合法持有？‧8-21
Q 8 刑法第339 條之2 不正方法的判準‧8-23
Q 9 三角詐欺‧8-27
CH 9　社會法益
Q 1 放火罪－「現有人所在」的解釋及「人」的計算‧9-3
Q 2 肇事逃逸罪－無過失肇事是否為肇事？（兼論釋字第777 號解釋）‧9-6
Q 3 不能安全駕駛罪的罪質‧9-18
Q 4 飆車是否構成刑法第185 條？‧9-20
Q 5 偽造罪章檢驗順序‧9-22
Q 6 刑法第214 條與實質審查權限‧9-26
Q 7 刑法第235 條與釋字第617 號解釋‧9-28
CH 10　附錄
附錄一　107 年～ 109 年刑法修法‧10-2
附錄二　最高法院108 年度台上大字第2306 號裁定‧10-15
附錄三　釋字第791號解釋‧10-22
附錄四　釋字第796號解釋‧10-43

CH 1　構成要件
Q 1 客觀歸責－風險實現‧1-3
Q 2 客觀歸責－構成要件效力範圍內‧1-6
Q 3 過失犯：加重結果犯的預見可能性判準‧1-8
Q 4 未遂犯：著手理論‧1-10
Q 5 未遂犯：不能未遂無危險要素的判準‧1-13
Q 6 未遂犯：己意中止‧1-17
Q 7 未遂犯：中止未遂的「結果不發生」‧1-19
Q 8 未遂犯：預備犯能否適用刑法第27 條？‧1-21
Q 9 不作為犯：危險前行為之保證人地位‧1-23
Q10 結合犯的爭議‧1-25
CH 2　違法性
Q 1 正當防衛：侵害的「現在性」‧2-3
Q 2 正當防衛：正當防衛之社會倫理限制‧2-6
Q 3 緊急避難：危難的品質限制‧2...