歐洲與羅馬法

譯者序
　　我國民法主要繼受自歐陸各國民法，尤其是德國民法與瑞士民法；德國民法與瑞士民法則繼受自羅馬法，是德國歷史法學派法學彙編法學的產物。德國歷史法學派大師Savigny主張，法律是民族精神的產物（Volksgeist），是民族共同的法確信（die gemeinsame Rechtsüberzeugung des Volkes）。依照Savigny的主張，他應該研究日耳曼法，但事實上他卻是著名的羅馬法學者，不是日耳曼法學者。法律如果是民族共同的法確信，那麼法律應該依民族習慣自然地發展，傾向反對編纂民法典，但德國民法典卻是歷史法學派重要的作品。此外，依德國歷史法學派的名稱，其研究重心應擺在法律的歷史研究，但事實上卻擺在法律釋義學。這些問題一直困擾譯者，讓譯者對德國繼受羅馬法的原因、過程與結果感到好奇。德國繼受羅馬法的經驗，對我國繼受外國法律，或許能提供一些「他山之石，可以攻錯」的作用。
　　德國J. Bärmann教授、奧地利W. Ogris教授與政大黃越欽教授不約而同地推薦譯者看Paul Koschaker教授的這本書。K. Larenz教授的法學方法論（Methodenlehre der Rechtswissenschaft）亦引用Paul Koschaker教授的這本書，表示這本書具有一定的價值。譯者不顧才疏學淺，敢將本書翻譯成中文，是因為閱讀本書後，深受啟發，基於野人獻曝的心情，希望國人亦有機會親臨知識的饗宴。
　　羅馬法是歐洲文化的重要代表，更是歐陸法學的共同基礎。英國的法史學家Sumner Maine甚至說：「羅馬法是世界法學的共同語言。」德國、法國與英格蘭對是否繼受羅馬法的問題，採取不同的立場，本書詳細比較這三個國家的政治社會背景與法律發展過程，讓讀者對其法律的發展，如同老鷹翱翔天空，俯瞰大地，縱觀全局，洞察細微。惟本書是在第二次世界大戰空襲期間完成，有些論述的參考文獻，嗣後以後記的方式補充說明。譯者認為，後記的部分相當於註，縱使不翻譯，亦不影響作者所要表達的意思，在本文內插進後記的部分，反而使前後文不順暢，故捨棄翻譯後記的部分，盼望讀者能諒解。
　　為方便讀者閱讀本書，譯者提供一些背景知識如下，敬請參考：
一、東羅馬帝國優士丁尼大帝，於西元528年開始委任委員會
編纂法典，到西元534年為止，一共編纂Institutionen（法學提要）、Digesten（學說彙編）、Codex（敕法彙編）三部分。法國博古法學家Dionysius Gothofredus於西元1583年稱此三部分為Corpus iuris civilis（民法大全或稱為羅馬法大全）。義大利註釋法學派與德國歷史法學派的研究客體，主要就是羅馬法大全。
二、Paul Koschaker教授就法律的創造與續造主要係由何人推動，分為教授法與法學家法二種。教授法的特徵在於，在某個時代的評價上，法律實務相對於法學理論，法律實務家相對於法學教授，退居次要地位。反之，法學家法的特徵在於，法學理論相對於法律實務，法學教授相對於法律實務家，退居次要地位。德國自然法學派與歷史法學派是典型的教授法，而英格蘭習慣法則是最典型的法學家法。偉大的英美習慣法學家，他們不是法學理論家，而是法律實務家，縱使他們終其一生可能沒有寫過一篇法學文章，但以他們在法律實務的工作，繼續活在後代子孫的記憶裡。
三、神聖羅馬帝國的年代表
法蘭克帝國的查理曼大帝在西元813年與拜占庭訂立和平協定後，親自寫信給拜占庭皇帝Michael I. Rhangabe，主張：「東方的帝國」與「西方的帝國」，在教會的帶領及保護下，應再度合作。因此，本書中所稱東方的帝國，即指拜占庭（東羅馬帝國），而西方的帝國即指神聖羅馬帝國，後者的年代表如下：
Karolingisches Haus（卡洛林王朝，768-918年）
Sächsisches Haus（薩克森王朝，919-1024年）
Fränkisches oder Salisches Haus（法蘭克王朝，1024-1137年）
Hohenstaufen oder Staufer Haus（史濤佛王朝，1138-1254年）
Interregnum（空位期，1247-1272年）
Könige verschiedener Häuser（不同王朝的國王，1273-1437年）
Haus Habsburg （哈布斯堡王朝，1438-1745年）
Haus Habsburg-Lothringen-Toskana（哈布斯堡、洛特林根、托斯卡納王朝，1745-1806年）
四、多數歷史學者認為，西元962年至1806年存續的神聖羅馬帝國為德意志第一帝國，西元1871年至1918年普魯士王國主導的為德意志第二帝國，西元1933年至1945年希特勒領導的為德意志第三帝國。

譯者序
　　我國民法主要繼受自歐陸各國民法，尤其是德國民法與瑞士民法；德國民法與瑞士民法則繼受自羅馬法，是德國歷史法學派法學彙編法學的產物。德國歷史法學派大師Savigny主張，法律是民族精神的產物（Volksgeist），是民族共同的法確信（die gemeinsame Rechtsüberzeugung des Volkes）。依照Savigny的主張，他應該研究日耳曼法，但事實上他卻是著名的羅馬法學者，不是日耳曼法學者。法律如果是民族共同的法確信，那麼法律應該依民族習慣自然地發展，傾向反對編纂民法典，但德國民法典卻是歷史法學派重要的作品。此外，依德國歷史法...

譯者序　i
第一版的前言　v

第一章　什麼是歐洲？　1
第二章　歐洲的誕生　7
第三章　查理曼大帝的加冕　15
第四章　卡洛林王朝　21
第五章　基督教、國家與文化　27
第六章　德意志皇帝與教宗衝突以後的德意志皇室與羅馬理念　35
第七章　註釋法學家及其先驅　49
第八章　疏證法學家　73
第九章　博古學家　89
第十章　羅馬法的學習與法律的繼受　105

第十一章　繼受羅馬法的問題　119
A 繼受羅馬法的區域　119
B 德國日耳曼法學者與國家社會主義判斷下的羅馬法　123
C 法律繼受作為德國法學家的作品應阻止嗎？　131

第十二章　法學家法　135
A、法學家團體作為法學家法的主體　136
B 法學家法與政治中心主義　147
C 法學家法與法律法　149
D 法學家法與法史學　153
E 法學家在法學家法裡的工作；法學家法與自由法　156
F 法學家法與民族法；法的民族性，特別指立法的民族性？　160
G 教授法　173

第十三章　法學家作為繼受羅馬法的推手或殺手　177
A 英格蘭　178
B 法國　185
C 德國　187

第十四章　自然法，特別是在德國的自然法　203

第十五章　Savigny與德國歷史法學派　213
A 德國歷史法學派的興起，教授法　213
B 德國歷史法學派與浪漫主義的關係，文化的帝國理念　218
C 法史學與法律釋義學　222
D 對德國歷史法學派歷史方法的批判　226
E 歷史法學派與自然法　232
F 德國歷史法學派的德國特徵　236
G 對德國歷史法學派的批評　238
H 總體評價　242

第十六章　新博古主義者的方向　245
A 自德國民法典以來浪漫主義的地位與新博古主義者方向的產生　245
B 新博古主義者的特質與影響，尤其在德國　250
C 評價與批評　257

第十七章　羅馬法與國家社會主義　261
A 納粹黨黨綱第19點與國家社會主義反對羅馬法的措施　261
B 國家社會主義的帝國作為舊德意志帝國的繼承人？　265
C 國家社會主義反對羅馬法措施的影響　280

第十八章　羅馬法的危機　283
A 法學在科學上的地位，羅馬法的危機　283
B 嘗試為避免羅馬法危機而奮鬥　287
C 羅馬法與今日的歐洲　290

譯者序　i
第一版的前言　v

第一章　什麼是歐洲？　1
第二章　歐洲的誕生　7
第三章　查理曼大帝的加冕　15
第四章　卡洛林王朝　21
第五章　基督教、國家與文化　27
第六章　德意志皇帝與教宗衝突以後的德意志皇室與羅馬理念　35
第七章　註釋法學家及其先驅　49
第八章　疏證法學家　73
第九章　博古學家　89
第十章　羅馬法的學習與法律的繼受　105

第十一章　繼受羅馬法的問題　119
A 繼受羅馬法的區域　119
B 德國日耳曼法學者與國家社會主義判斷下的羅馬法　123
C 法律繼受作為德國法學家的作品應阻止嗎？　13...