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二手徵求有驚喜
Chapter3 行政行為形式論
沒時間也要看的導讀
行為形式論以行政處分為最大宗考點，例如：處分如何認定（釋423）、是否需要附記理由跟給予陳述意見（第96條、第102條）、附款類型判斷、瑕疵效力、撤銷廢止之要件，以及如何救濟等等。行政契約則是容易考違法行政契約之效力，須注意的是法條僅有明定無效跟始生效力，並無得撤銷之類型。行政命令時常考法規命令與行政規則之訂定程序與特徵差異。事實行為之救濟則必定會考到最高行政法院99年3月決議見解，應提起一般給付訴訟。至於整合題型，時常以處分和行政契約、事實行為、行政命令之差異作為命題，考生須牢記各行政行為之特徵，方能靈活利用。
第一節行政處分
壹、 行政處分之認定
依據行政程序法第92條第1項及訴願法第3條規定，皆有對行政處分設有定義規定，認為所謂「行政處分」，是指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。
從前開條文規定可知，行政處分必須具備下列六種要素：
一、 公權力行為
行政處分是行政機關依據公法法規且居於統治地位行使「公權力」之行為，此外，該行為的方式不以文字或語言為限。反之，行政機關若居於私人地位所為之行為，則為私經濟行為，非屬行政處分。
二、 行政機關
按行政程序法第2條第2項即規定：「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」因此，行政機關是國家、地方自治團體或其他行政主體所設置，得代表各行政主體為意思表示之組織。而所謂國家或地方自治團體以外之其他行政主體，則如：行政法人或農田水利會。
行政機關須具備單獨法定地位，通常以「有無單獨之組織法規」、「有無獨立之預算」及「有無印信」三項標準而判定，反之，若組織不符合上述三項要求，性質上則屬「內部單位」。雖然理論上，行政機關固以具備獨立之人員編制及預算為原則，惟實務上為避免政府財政過度負擔，及基於充分利用現有人力之考量，亦有由相關機關支援其他機關之人員編制，或由相關機關代為編列其他機關預算的情形，因此儘管人員編制及預算未完全獨立，仍得為行政機關，如各地方法院檢察署犯罪被害人補償審議委員會及各高等法院及其分院檢察署犯罪被害人補償覆審委員會。
作者murmur
行政機關的判斷除了行政處分的認定會碰到，在本書的行政組織法篇也會再度相遇～而在行政組織法的考題類型可能還會變化成—何者是行政法人之類，這種題目無法透過原理推導出，只能多背誦，以下提點幾個特別的情形進行說明：
一、 農田水利會
農田水利會是地方水利自治團體，性質上是由法律設立之公法人，其在法律授權範圍內享有自治之權限（釋518、628）。而目前我國正分階段改制農田水利會，第一階段先是107年01月31日公布修正「農田水利會組織通則」將會務委員及會長選舉改成官派，並且要求各級專任職員及會長準用公務人員行政中立法，然尚未改變公法人之地位，而第二階段於109年10月1日將農田水利會從公法人一併改制為公務機關。筆者認為雖使用的用語是「公務機關」，應與行政機關作相同解釋。
二、 受託行使公權力之私人
依據行政程序法第2條第3項規定，受託行使公權力之私人在委託範圍內，是直接被視為行政機關，並不是公法人之一種。
三、 地方政府下轄機關？
地方政府之下轄機關性質上究為行政機關抑或內部單位，雖說不能單以「名稱為機關」作為判斷是否為行政機關之基準，仍須以「有無單獨之組織法規」、「有無獨立之預算」及「有無印信」三項標準作為判斷，然在選擇題通常不予附註相關法規的情形下，說實在地認定確有困難。筆者認為得參考地方行政機關組織準則第５條作為輔助判斷基準。以地方自治團體層級不同，異其機關之名稱：
（一） 直轄市政府所屬機關以分二層級為限，其名稱如下：
1. 局、處、委員會（限於合議制方式運作者）：一級機關用之。處限於輔助兼具業務性質之機關用之。
2. 處、大隊、所、中心：二級機關用之。
（二 )縣（市）政府所屬機關以分二層級為限，其名稱如下：
1. 局：一級機關用之。
2. 隊、所：二級機關用之。
（三）鄉（鎮、市）公所、山地原住民區公所所屬機關以一層級為限，其名稱為隊、所、館。
四、 獨立機關？
按中央行政機關組織基準法第3條第2款規定，獨立機關指依據法律獨立行使職權，自主運作，除法律另有規定外，不受其他機關指揮監督之合議制機關。然而所謂獨立機關雖名稱上有機關二字，但不代表就直接等同於行政機關，應有所區隔。而目前我國之獨立機關有中央選舉委員會、公平交易委員會、國家通訊傳播委員會、促進轉型正義委員會（以上均為二級獨立機關）；國家運輸安全調查委員會、不當黨產處理委員會（以上均為三級獨立機關）
三、 法效性（規制作用）
(一) 法效性（規制作用）要素的意義在於，行政機關以設定法律效果為目的，作成具有法拘束力的意思表示，而該意思表示之效力是「直接發生法律效果」。法律效果有設定、變更或廢棄權利或義務，或對權利義務有拘束力的確認，又法律效果不限於公法上效果，亦包括私法上效果，例如：
1. 實施耕者有其田，徵收土地放領予佃農，發生耕地所有權移轉的效果。
2. 主管機關核准專利，發生創設智慧財產權的效果。
3. 主管機關核准而設立之私法人。
(二) 而行政行為不具有法效性者，性質上為「事實行為」，並非行政處分，僅具有事實作用。例如：
1. 行政機關單純之事實敘述、事件辦理進度的告知，性質為觀念通知，並非行政處分。
2. 人民不服行政機關之駁回決定，在逾越訴願期間後，仍致函主管機關請求作成有利的決定，行政機關以該案已終結，並僅引述先前的決定而予以拒絕，該表示因未重新實體審查，而重新設定法律效果，為「重複處置」，其性質屬於觀念通知。
(三) 而行政處分與觀念通知之判斷，常因為公文書使用涵義不明確的字樣，造成二者區辨不易。為解決此問題，通說與釋憲實務提出一項判斷標準—「行政處分之認定，不拘泥於行政機關所使用之用語、形式以及是否有後續處置」，那麼應如何操作此項標準？本書整理以下兩個重點：
1. 首先，縱然公文書載明該公文不具有行政處分之性質或不得提起訴願等字樣，均不影響行政處分的認定，應該本於客觀主義的精神，探求行政機關之真意，不受行政機關主觀意思（所使用之用語）拘束。
2. 又儘管行政機關先作成一個函覆並且載明後續仍會再作成處分，先前之函覆倘若具備行政處分要素，性質上仍不失為行政處分，例如：環保局在依空氣汙染防制法對行為人作成裁決書前，以通知書形式告知「應繳納罰鍰數額、方式以及行為人逾期未到案者依上限處罰」，因該通知書具有法效性，性質為行政處分（釋423）。
3. 實務上常見的法效性爭議案例—檢舉函覆之法律性質？（９９年6決議（四））
(1)法律問題
某甲為銷售電機之公司，因認某乙公司屢藉網路等新聞媒體，陳述並散布不實報導，誣指某甲侵害他人專利權情事，足以損害某甲營業信譽，嚴重妨礙公平競爭及交易秩序，違反公平交易法第 19 條、第 22 條及第 24條規定，向行政院公平交易委員會（下稱公平會）檢舉。案經公平會調查結果，以本案依現有事證，尚難認某乙有違公平交易法情事，乃函復某甲其檢舉不成立。某甲提起訴願，經訴願決定為實體上審理認為無理由而駁回，某甲遂向行政法院提起撤銷訴訟，問行政法院得否以前揭檢舉不成立之函文並非行政處分，而以不合法裁定駁回起訴？
(2)決議文：公平會所為「檢舉不成立」之函文非屬行政處分，檢舉人如對之向行政法
院提起撤銷訴訟者，行政法院得以不合法裁定駁回其訴。
(3)理由：
①公平交易法第 26 條：「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」乃明定任何人對於違反該法規定，危害公共利益之情事，均得向公平會檢舉，公平會則有依檢舉而為調查處理行為之義務。至於對檢舉人依法檢舉事件，主管機關依該檢舉進行調查後，所為不予處分之復函，僅在通知檢舉人，主管機關就其檢舉事項所為調查之結果，其結果因個案檢舉事項不同而有不同，法律並未規定發生如何之法律效果。縱使主管機關所為不予處分之復函，可能影響檢舉人其他權利之行使，乃事實作用，而非法律作用。系爭復函既未對外直接發生法律效果， 自非行政處分。
②另查「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地」，則該「可得特定之人」得向該管機關請求為特定行為（「保護規範理論」），司法院釋字第 469 號解釋足資參照。查「檢舉人」本非「可得特定之人」；而行為時公平交易法第 19 條、第 22 條及第 24條規定，縱有保護人民生命、身體及財產等法益之目的，惟各該法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項，並未明確規定，難謂該管機關依此規定對人民負有特定作為義務而無不作為之裁量餘地
③是檢舉人以第三人違反公平交易法第 19 條、第 22 條及第 24條規定，而依同法第 26 條規定向公平會檢舉者，本非主管機關應依檢舉、以檢舉人與被檢舉人為處分對象、作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定，又縱依前開司法院釋字第 469 號解釋意旨（「保護規範理論」），亦難認定該檢舉人得請求主管機關為特定有利於自己而不利於第三人之行政處分。
四、 對外性
行政處分之效力是「對外發生法律效果」，所謂對外性是指，行政機關對於一自然人或法人就其權利義務所為之規制行為。
反之，若僅存於同一行政主體之內部所為之措施，如機關內各單位間的會簽意見、機關與機關間交換意見的行文或資訊的備查等，因欠缺對外性，僅為內部行為，應不成立行政處分。此外，若對於其他行政主體所為之措施，仍有成立行政處分之可能，而現行訴願法第1條第2項亦明文規定「各級地方自治團體或其他公法人對上級監督機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者」，可提起訴願。其他常見的內部行為案例，舉例如下：
(一) 內部之勤務指示
上級機關對下級機關所為之監督指示、就其工作地點或方式所為之指示，雖為法律上的規制，但因為僅在內部發生效力而欠缺對外性，原則上並非行政處分，例如某市長下令主管機關拆除某違建。而上級機關或主管對於所屬公務員之勤務指示，例如調職、調任，性質為何，在逐步揚棄特別權力關係「把公務員視為內部構成分子」觀念的現今，應視該指示是否對公務員權益造成影響（詳細的說明，讀者可回頭複習第一章、第四節 行政法律關係）。
(二) 其他行政機關或行政主體之同意
依法律規定，一行政機關必須得到另一個行政機關同意，始得合法作成行政處分。例如依土地法第69條規定，地政機關於土地登記完畢後發現錯誤時，聲請上級機關查明核准後，方得更正，而上級機關向地政機關就更正准否之決定，僅是行政內部之表示，並非行政處分。
作者MURMUR
讀者須注意的是，如果題目牽涉地方自治團體，不可以把所有行為當成是內部行為！上述說明有提到地方自治團體，如果基於與人民同一地位時，另一行政主體得對該地方自治團體作成行政處分。具體而言，依地方制度法，地方事項包括委辦事項與自治事項，而當地方自治團體執行上級政府之「委辦事項」時，為上級政府之延伸，因不具有對外效力故並無成立行政處分之可能；而若上級政府對於地方自治團體的「自治事項」作成規制行為，因涉及其自治權限，故有成立行政處分之可能。也就是說，干預自治事項所作成之行為因涉及中央法規適用在地方自治事項時具體個案之事實認定、法律解釋，屬於有法效性之意思表示，係行政處分，並非行政機關相互間之意見交換或上級機關對下級機關之職務上命令（釋553）。例如台北市政府因決定延期辦理里長選舉，中央主管機關內政部認其決定違背地方制度法第83條第1項規定，經報行政院依同法第75條第2項予以撤銷，係中央主管機關認有違法情事而干預地方自治團體「自治權」之行使，屬於有法效性之意思表示，係行政處分，若台北市政府不服此行政處分，台北市之行政首長應得代表該地方自治團體，依訴願法第1條第2項、行政訴訟法第4條提起救濟請求撤銷。（釋553參照）。
五、 個別性
行政處分是針對「具體事件」所為，此一特徵構成行政處分與行政命令之重要區別，因為行政命令是針對不特定多數人，所為之抽象性規範。
六、 單方性
行政處分是行政機關之「單方行為」；此一特徵構成行政處分與行政契約的重要區別，因為行政處分是行政機關片面作成，使相對人受到羈束，而行政契約需要雙方意思表示互相一致方得成立。
須注意的是，行政處分中有須經相對人同意者，稱作「須相對人協力之處分」，例如須經人民申請或須經人民同意受領始得作成的處分。須相對人協力的處分與行政契約中「要約」或「承諾」的意思表示不同，因為申請或受領並不影響行政機關片段作成處分的性質。
考題實戰演練
Q3-1-1
某甲經營電子遊戲場，擅自變更營業級別，被主管機關查獲，經處予罰鍰，並命限期改善，屆期未改善，仍繼續營業者，將廢止其電子遊戲場業遊戲級別證與商業登記。此限期改善之性質為何？
（Ａ）單純警告之性質
（Ｂ）行政處分
（Ｃ）行政罰
（Ｄ）行政執行
Ｂ【基礎概念—處分的認定/101司律】
解析
限期改善是主管機關課予甲的一種作為義務，是行政機關依據公法對甲作成具法效性之單方行為，為行程法第92條第1項之行政處分，性質為下命處分，故答案為選項B。
Q3-1-2
下列何者屬於行政處分？
（Ａ）地方政府與被害人民簽署國家賠償協議書
（Ｂ）氣象局播報氣象
（Ｃ）鄉公所舖設道路
（Ｄ）主管機關責令商家清除騎樓上道路障礙
D 【基礎概念—處分的認定/102律師】
解析
選項A是行政契約。選項B、C是事實行為，選項D主管機關課予商家一個清除道路障礙之作為義務，具有單方性、法效性，為行政處分，故答案為選項D。
Q3-1-3
甲為現役軍官，依甄選軍訓教官簡章報考並獲錄取，其後因服役屆滿申請延役，經國防部以其專長並非軍中需要，乃依陸海空軍軍官士官服役條例規定予以否准。國防部否准甲之申請為下列何項行政行為？
（Ａ）行政契約行為（Ｂ）行政處分（Ｃ）人事管理內部行為（Ｄ）職務命令
B 【基礎概念—處分的認定/102律師】
解析
國防部依陸海空軍軍官士官服役條例規定否准甲之延役申請，有確認甲不具有延役資格之效果，是行政機關依照公法，就甲之申請事件(具體事件)，立於高權地位對甲(單方、對外)作成具有確認效果(法效性)之行為，應屬行程法第92條第1項規定之行政處分，故答案為選項B。
Q3-1-4
公共工程主辦機關依促進民間參與公共建設法之規定，強制接管甲公司目前正在經營之公共設施，此種強制接管行為之性質為：
（Ａ）行政契約之終止意思表示
（Ｂ）行政處分
（Ｃ）行政指導行為
（Ｄ）確定計畫裁決
Ｂ 【綜合理解—處分的認定/102律師】
解析
主辦機關強制接管甲公司正在經營之公共建設，對外創設該公共建設經營權與管理權移轉之法律效果，強制接管是主辦機關本於公權力主體行使之高權行為，性質上自屬行政處分，故答案為選項B。
Q3-1-5
行政處分之概念及定性，依司法院大法官解釋，下列敘述，何者錯誤？
（A）行政處分不得因是否有後續行為，而異其定性
（B）行政機關凡以通知書名義製作者，即非行政處分
（C）行政處分書記載，針對本處分不得提起行政救濟者，並不影響其救濟可能性
（D）若對行政處分不服，卻不能提起行政救濟，與憲法保障人民訴願與訴訟權規定意旨不符
B 【基礎概念—處分的認定/102司法】
解析
本題應參照釋字第423號解釋作答，選項B錯誤，因為行政處分認定採客觀認定標準，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字（機關主觀認定非為行政處分）而有異，故答案為選項B。
Q3-1-6
下列何者不屬於「確認性質之行政處分」（確認處分）？
（A）大學在學證明書之發給
（B）公務員服務年資之認定
（C）役男體位之判定
（D）國立大學入學資格考試之錄取
D 【綜合理解—處分的認定/105司律】
解析
行政處分依據效力之不同，種類可分為下命、形成、確認處分，而選項D入學資格錄取，因具有設定、變更或廢棄具體法律關係之效果，是一種形成處分，故答案為選項D。
2024專利防護中