刑法案例演練：觀念與實作

推薦序
　　許澤天教授精研刑法，著有刑法總則與刑法分則教科書，並發表多篇學術論文，對我國刑法學的理論建構與實務發展，作出了開拓性的貢獻。最近出版的「刑法案例演練：觀念與實作」，結合法釋義學、法之適用及案例研習，對於更新刑法的教學研究，強化學習法律思維的論證能力，提升正確適用法律，具有深遠重大意義。
　　法學是實踐的科學，法之適用是法律人的任務。法釋義學不是始於文義，而是始於案例。案例研習或演練是法律教育的重心，各國皆然，我國亦不例外，課堂解說案例，雜誌刊登案例研習及實務案例評釋，國家司法考試亦以案例為試題。惟誠如本書序言所強調，我國刑法學的案例研習雖各有方法，但仍然缺少方法論的意識，尚未形成案例研習方法論的共識。許澤天教授撰寫本書的目的在於開展案例演練的基本觀念，提供案例實作的思維路徑，及應該遵守的基本思維方法。此項深值贊同肯定的方法論，體現於本書嚴謹的構造、豐富的內容及簡明清晰的寫作風格。
　　本書的特色除案例演練方法論外，在於其所精選設計的案例，分為二個單元，包含初級案例二十五題及進階案例十七題，其中十二題選自律師司法官考試試題。這四十二個案例是刑法的核心理論與實務的基本問題，具有重大的學習價值。案例在於演練，聽十個案例、讀十個案例，不如自行認真演練一個案例。每一個案例須先自行作答，再與本書的作答內容加以比較檢討，查閱資料，與同學討論補充，再寫成書面。若能如此，必能培養認事用法的能力，應付各種考試，開展未來的職業生涯。
　　法律的進步在於方法的反省、檢討與改革。案例是法律的生命、法律人的糧食。每一個法律部分，包括民法、刑法、憲法、行政法、訴訟法，都需要案例演練的內容或課程。每個學科都有其個別案例演練的方法，如民法的請求權基礎。但亦有共通的原則，如本書所倡導的鑑定體。
　　案例演練是一種技術，熟能生巧。案例演練也是一種科學，連結於法釋義學的體系建構。案例演練在某種意義上也是一種藝術，旨在個案中依法律實現正義。誠如許澤天教授在本書所強調，讓我們共同努力強化案例演練方法論的意識，形成案例演練方法論的共識，使所有的台灣法律人都能具備相同的法律思維方法，具有理性討論、正確適用法律的能力，落實於法律教育與國家司法考試，提升法律與司法的品質，貫徹平等保護人民權益的原則，鞏固法治社會發展的基礎。

王澤鑑
2022年8月 武陵農場

推薦序
　　許澤天教授精研刑法，著有刑法總則與刑法分則教科書，並發表多篇學術論文，對我國刑法學的理論建構與實務發展，作出了開拓性的貢獻。最近出版的「刑法案例演練：觀念與實作」，結合法釋義學、法之適用及案例研習，對於更新刑法的教學研究，強化學習法律思維的論證能力，提升正確適用法律，具有深遠重大意義。
　　法學是實踐的科學，法之適用是法律人的任務。法釋義學不是始於文義，而是始於案例。案例研習或演練是法律教育的重心，各國皆然，我國亦不例外，課堂解說案例，雜誌刊登案例研習及實務案例評釋，國家司法考試亦以...

序言
　　這是一本21年前就開始寫的書，是從法學講座的國考解題（85年司法官第二次題目：本書進階例題6）開始，接著在法學講座、台灣法學雜誌、月旦法學教室寫了幾十個案例，又增加些未曾發表的案例（如110年司法官與律師二試題目：本書進階例題17），而成為書中第二單元與第三單元的42個實例。過往在補習班任教司律與高普考課程的學習，開始對各種考試題目花了不少心思關注；留學德國時參加筆試與撰寫家庭作業的經驗，促使重新思考如何解題；大學任教後，累積許多考試命題與閱卷經驗，再加上這幾年來寫作總則與分則教科書的心得。凡此種種，都是構築本書誕生的各種遠近原因。扮演推動角色的意外人物，則是王澤鑑老師，他在2019年到成功大學演講時鼓勵筆者撰寫一本案例研習教材，帶來寫作本書的動機與勇氣。隨後，筆者利用到德國進修的機會，仔細閱讀德國學者撰寫的解題教材，重新反省自己過去在解題上的各種瑕疵，才能完成本書第一單元的案例作答方法，並藉此調整所有寫過的例題。
　　為了撰寫本書，筆者也閱讀數本坊間解題書籍，畢竟目前主要投入國考解題工作的先進，就是輔導學子考試，甚至還從基本觀念教起的補教名師。相關解題內容有其可供參考處，但在解題方法與問題意識仍有強化必要。以涉及共同正犯脫離的考題（102年司法官第二試試題：本書進階例題10）來說，解題者忽視否定共同正犯後還有幫助犯的問題，導致先前已參與強盜謀議甚至提供犯罪工具的人只要宣稱父病退出犯罪，就可在強盜問題上「無罪脫離」，而另一個想辦法阻止強盜犯罪既遂的參與人至多只能適用中止未遂減免其刑。如此顯然不常合理的結論，推估是解題者陷在過去幾則實務見解只討論共同正犯的窠臼，不敢秉持曾學過的刑法釋義學知識討論可能成立的幫助犯。因而教育上該思考的是，如何鼓勵學子們突破思考上的僵化現象，敢用所學知識處理新的案例事實，而非只是複誦死記的觀念、硬將事實套入不相干的學說。據筆者的觀察，絕大多數的解題錯誤，都跟甚麼特殊見解或獨門暗器無關，而是作答者不知如何或畏於運用基本知識處理問題。這裡，德國法學界行之有年的鑑定解題模式是否為重新塑造問題思考的有效手段，就值得我們正確地了解與學習。誠摯盼望想要在考試上獲取好成績的學子們，以及教導學生如何參加考試的老師們，都能跟筆者一起來學習掌握事實、解釋事實、法律涵攝、處理意見爭議及運用犯罪結構等等解題技巧與通常觀念，共同帶動法學教育與考試的進步。
　　要感謝的人很多，王澤鑑老師的促成與賜序，以及他那些開啟法學方法與案例解析思考的大作，Andreas Popp教授與其助手Mark Schoch先生的澄清疑惑，蔡聖偉教授在刑法案例解析知識的耕耘與指導，陳連順老師、吳耀宗教授、柯格鐘教授、游明得教授、潘怡宏教授、周漾沂教授與李淑妃律師在這半年密集寫作時間的鼓勵與交流，陳重言律師的閱讀意見，蔡忠明先生的校對，新學林出版社林靜妙小姐與許承先先生的出版協助，還有英年早逝的田金益社長多次提供寫稿欄位，都對本書的完成提供重要的助力，在此一併致謝。

許澤天
2022年8月 康士坦茲大學C226室

序言
　　這是一本21年前就開始寫的書，是從法學講座的國考解題（85年司法官第二次題目：本書進階例題6）開始，接著在法學講座、台灣法學雜誌、月旦法學教室寫了幾十個案例，又增加些未曾發表的案例（如110年司法官與律師二試題目：本書進階例題17），而成為書中第二單元與第三單元的42個實例。過往在補習班任教司律與高普考課程的學習，開始對各種考試題目花了不少心思關注；留學德國時參加筆試與撰寫家庭作業的經驗，促使重新思考如何解題；大學任教後，累積許多考試命題與閱卷經驗，再加上這幾年來寫作總則與分則教科書的心得。凡此種...

第一單元　案例作答方法／1
【卷頭語】　3
第一節　提問與事實　5
壹、掌握提問　5
貳、掌握事實　7
參、解釋事實　10
肆、事實不明與罪疑唯輕　16

第二節　鑑定報告　20
壹、鑑定架構　20
貳、罪名審查順序　25
參、鑑定風格　32
肆、推論邏輯　40

第三節　意見爭議　50
壹、概說　50
貳、與答題無關爭議　52
參、觀點呈現　53
肆、觀點抉擇與己見　57
伍、假設性鑑定　60

第四節　犯罪審查架構　62
壹、故意作為既遂犯　62
貳、故意作為未遂犯　68
參、故意不純正不作為犯　74
肆、過失犯　78
伍、犯罪參與　82

第二單元　初級案例／89
一、胸口一刀　91
二、一同踹人　97
三、吸毒在廣州　101
四、兩克氰化鉀　109
五、防衛失手　121
六、抓小偷　125
七、水缸　131
八、同舟食人　137
九、「誤喝」可樂　143
十、病人的堅持　147
十一、小心飛鏢　151
十二、雅賊的代價　155
十三、酒燒恨血　159
十四、少年聯手扒竊　169
十五、爾虞我詐　173
十六、貞節牌坊　177
十七、逆轉證人　181
十八、辣妹的入罪誘惑　185
十九、山西布政司的五千兩在她房裡　189
二十、林中誤語　195
二十一、誰能使用呼吸器　201
二十二、酒駕肇逃　211
二十三、麻醉猝死　217
二十四、刑求「致」死　221
二十五、醉翁的金錶　227

第三單元　進階案例／231
一、相互解脫　233
二、砰、砰、砰　239
三、賊情萬急　245
四、選前惡夜　251
五、四張機　257
六、同謀同罪　267
七、終究得逞　273
八、「義氣」相助　279
九、奪命招牌　285
十、脫離不等於中止　291
十一、「假」綁票，真敲詐　299
十二、得罪大醫師的下場　305
十三、奪命的偽造求死信　313
十四、多事的大賣場　321
十五、居酒屋的猛烈反擊　327
十六、暴力討錯債　337
十七、火吞仇敵　347

第一單元　案例作答方法／1
【卷頭語】　3
第一節　提問與事實　5
壹、掌握提問　5
貳、掌握事實　7
參、解釋事實　10
肆、事實不明與罪疑唯輕　16

第二節　鑑定報告　20
壹、鑑定架構　20
貳、罪名審查順序　25
參、鑑定風格　32
肆、推論邏輯　40

第三節　意見爭議　50
壹、概說　50
貳、與答題無關爭議　52
參、觀點呈現　53
肆、觀點抉擇與己見　57
伍、假設性鑑定　60

第四節　犯罪審查架構　62
壹、故意作為既遂犯　62
貳、故意作為未遂犯　68
參、故意不純正不作為犯　74
肆、過失犯　78
伍、犯罪...