得獎紀錄：美國年度最優秀法學著作獎（Scribes Award）1974年得主

崔尼爾書獎（The Order of the Coif Triennial Book Award）1976年得主

美國國家書卷獎（American National Book Award）1974年歷史類決選

前言

現代的通訊與技術已經使世界的距離變小，也使世界文化中的許多差異變小。然而，人們仍然說不同的語言，穿不同的衣服，信仰不同的宗教，持有不同的價值觀。人們也遵守不同的法律。到底各國法律彼此有多麼不同，難以一言敝之，但顯然法律體系間的差異不如語言的差異來得大。我們現在居住的新世界是城市的、工業的與科技的，它產生了某一類型的社會。而這樣的社會依賴、並且歡迎某類型的法律。舉例而言，所得稅制度是已開發國家的共有特色。但某個稅法究竟採取哪種確切形式，則取決於該國的一般法律文化。美國人自然是習慣於美國法。法律是美國文化內在的一部分。要美國人去適應非常異國的法律與程序，可能就像要他們去適應吃烤螞蟻或穿羅馬長袍一樣難。法官與陪審團、遺囑與契據、熟悉的刑事審判戲碼、民選的制定法律的議會、結婚許可、養狗、獵鹿，這些都是美國特有的共同經驗的一部份。沒有其他的法律文化與它完全相同。我們亦可假設，沒有其他文化能如此恰當地適合美國的體系。

很多人認為歷史與傳統對美國法的影響非常大。這個看法是有某些依據。某些部分的美國法，例如陪審團制度、抵押制度、信託法、土地法的某些部分，可以追溯到很久以前。但是，其他許多部分的法律卻是相當新的。我們每天使用、真正對我們每天產生影響的活的法或運作中的法（living law），像是稅法、交通法規、社會福利法等，整體說來，是相當晚近的法律。有些律師建議他的客戶如何因應華府當日做成的最新判決；有些律師則告訴他的客戶，他的訴訟因為亨利八世時代傳下來的法律的限制、或因為某些古代法官的判決的限制，所以無法提起，即使這些古代法官的名字、使用的語言與習慣對今日的律師及客戶皆已成為深不可測的謎。但是前者的情形比後者的情形更可能發生。法律的某些部份就像是地質結構中一層層的地層。新的地層壓覆在舊的上面，造成了取代和改變，但不必然會完全抹除從前發生過的一切。大致上，法律是逐漸演化的，它的改變是一點一點地。根本結構性的革命相當罕見，而且彼此間隔甚久。至少，這是英美法的經驗。法律系統中的大部分是新的，但是某些舊的法律仍然被保留下來而存在於新的法律之中。

但哪些舊法獲得保留是高度選擇性的。社會的改變或許快速、或許緩慢，但都是無情的。不論演化或革命都是不帶情感的。舊的法律與舊的制度，只有當它們還能符合某些目的的時候，才有辦法存留下來。它們必須有存留的價值。信託、抵押、陪審團都是可以追溯到數百年前的法律制度。但它們至今仍有年輕的活力。它們是從中世紀流傳下來，但現在它們因應的是21世紀的需求。它們之所以能夠存留，是因為它們在活力旺盛、咄咄逼人的現代社會中找到了立足點—這個社會會毫不猶豫地以新瓶裝舊酒，或以舊瓶裝新酒，或乾脆把瓶子和酒一起拋棄。不論如何，本書的理論是：法律隨時代而演進，而且永遠是新的。有時這個理論無法切合事實。但是，如果我們去問「為什麼這個法律可以存留下來」，而不是認為「法律只是一堆事件和木乃伊般的過去的陳列館」的話，我們可以從法律史上得到更多的啟示。

在某個重要的意義上，法律總是最新的（up-to-date）。法律系統總是在「運作」。每個社會都在自我管理並解決紛爭。每個社會都有一個運作中的法律系統。例如，假設法院是迂腐而無效率的，那表示有其他機關行使了原本是法院應該行使的職權。這個系統就像一個盲目的、沒感覺的機器，它依據具有控制地位的人的指示行事。中國、美國、沙烏地阿拉伯、法國、北韓和南韓的法律，都反映那些能夠決定社會的基調的人的目標與政策。通常，當我們說法律是「陳腐」的，意思是說這個社會的權力體系在道德上已經走調。但是只要權力體系被改變，法律便會跟著改變。本書的基本假設是：僅管有過去的歷史與習性的強烈影響，美國法在任何時候的最有力的成份是「當下」—當下的情緒、現實的經濟利益、具體的政治團體。在一本關於歷史的著作的一開頭就貶低歷史的重要性，或許是有些奇怪的，但這並不是真的有什麼矛盾。只有當我們假設法律不可或缺的部分是新的、改變中的，是形式追隨功能、而非功能追隨形式的，法律史才有意義。法律史不是（而且也不應該是）對於古代化石的搜尋，而是對於隨著時間而開展的社會發展的研究。

美國的法律與社會都有長久而複雜的歷史。與某些國家相比，美國是一個新的國家，但波士頓與紐約都已有三百年之久，而美國憲法應該是世界上最古老的仍在運作中的組織法。簡言之，已經有夠長的時間使美國法成為真正是美國的，屬於美國經驗的產物。

但美國法並不是與世隔絕的。它現在和過去都與其他的法律文化有密切關係。美國法最重要的淵源是很容易辨認出來的。美國法的基礎，就像美國使用的語言一樣，是來自英國。在歐洲人到來之前，這個國家屬於美洲原住民。後來，歐洲人大量移入。最初他們在沿海定居。西班牙人在佛羅里達殖民，法國人建造了紐奧良。瑞典人曾經短暫地移民至德拉瓦，但後來被荷蘭人趕走。接著英國人又戰勝了荷蘭人。哈德遜與德拉瓦殖民地被加入一連串的小型殖民地的行列，所有的這些殖民地都說英語且位於大西洋沿岸。它們的人口不斷增加。更多的英國人來到。作為英國人或美國人的英語系人口後來將原住民趕走，佔（xiii）去了他們的土地，也佔去了法國人和西班牙人的土地、佔去了墨西哥的一大塊。他們建立了一個延亙兩大洋之間的帝國。之後，他們還向外推展到夏威夷、波多黎各以及菲律賓。

每個文化族群依據他們自己的法律規範生活。持平而論，很多他們自己原始的法律如今已經沒有留下任何痕跡，但其他一些法律則至今仍然保有其生命力。有些美國原住民的社群今日仍然有著他們自己的法院系統，而且他們原有傳統中的某些片段至今仍然繼續被適用。某些學者曾經宣稱：他們發現有少許荷蘭法律的傳統至今還留存著，例如地方檢察官辦公室的制度可能源自於荷蘭。法國法律至今在路易斯安那多多少少有其持續的影響力，在當地它（經翻譯後）繼續留存。西班牙法律的影響雖然沒有較深，但其散布的範圍較廣。沒有任何一州的法律我們會稱它為西班牙法的，但是西班牙法或墨西哥法的某些部份，例如夫妻共同財產制（community-property system），至今仍然存在於加州及西部的其他幾個地區。美國法當中其他的部份，如果不是純粹美國本土發展出來的，就是英國的，它們來自於英國、或是建立於英國法的基礎上。

但是英國法是相當複雜而令人困惑的。要確切說出究竟是哪些英國法成為美國法的淵源，是相當不容易的。畢竟，直到美國獨立為止的所謂「殖民地法」是一個抽象概念，並沒有一個在所有殖民地共通的一部殖民地法，就好像在今日的美國五十州沒有真正的一部「美國法」一樣。有多少個殖民地，當時就有多少個殖民地系統。最初的組合是由十三個州組成的，但「十三」這個數字只是在某個任意擷取的時點做出的計算。某些殖民地，像是普利茅斯（Plymouth）與紐海文（New Haven），後來被較大的殖民地所併吞。而紐澤西是兩個殖民地區域合併之後的產物，每個區域原本都有它自己的法律體系。

而且，每個殖民地都建立於不同的時期。麻薩諸塞的建立與喬治亞的建立，彼此至少相隔一世紀之久。在這段時間中，英國法並不是靜止的，所以每個殖民地都是在法律發展過程中的不同的時點開始自己的發展。在整個殖民時期，母國的法律在理論上具有較高地位。但殖民地當時的情況並不是個單純的從屬關係，並不像是區與市、或郡與州的那種從屬關係。即使就理論上而言，亦不確定英國國會的哪部法律或法院的哪個判決拘束殖民地。各個殖民地在它們希望、或是被迫的範圍內，儘可能借用了英國法。它們對英國法的喜好取決於當時的需要、取決於它們對海外發生的事務的理解或無知、或者只是一種單純的固執的行為。想要找出殖民地法與英國法一致的程度幾乎是不可能的。每個殖民地都有各自不同的法律文化。新英格蘭地區偏離英國法的程度更甚於南方的殖民地。大西洋兩岸之間雖然總是有著強而有力的連結，但卻從來都不是彼此一致的。它們中間隔了一個巨大的海洋，事實上距離相當遙遠。對於母國而言，它很難控制那任性的孩子。殖民地與母國之間，不僅在政治與稅的問題上爭執，也在法律上爭執。即使在獨立革命之後，兩地之間在法律上的連結也沒有被完全切斷。在1776年之後，一個複雜的法律上連結關係仍然存在。英國法仍然在有需要的時候，於需要的範圍內被引進。即使到了19世紀末，這樣的連結的細流仍然持續。

正如我們說過的，英國法是相當複雜而困難的。但什麼是英國法？在美國獨立革命之前的二十年左右，威廉‧布萊克史東爵士（Sir William Blackstone）把他所認為的普通法（common law）的精髓形諸文字。他分為四個部份寫成的「英國法評論」（Commentaries on the Law of England）是一本非常厚，但令人有辦法掌握的書。這本風格沈悶但典雅的書，當時在英國與美國兩地都成為暢銷書。大致而言，布萊克史東成功地把雜亂無章的英國法做了些有秩序的整理。但他所做的描繪仍然是片面的、有瑕疵的，就像一本忽略了所有的俚語、方言、口語用法與技術詞彙的字典。但在1750年代以前，殖民地裡卻連如此不完美的法律指南都沒有。他們欠缺能夠快速通曉英國法的工具，可是這樣的工具卻是極為必需的。英國普通法是世界上最偉大的法律體系之一，但是它難以熟練與理解的程度，令人難以置信。

過去與現在的英國法都跟歐洲其他大部分地區的法律體系不同。自從中世紀以來，一種被修正的、現代化的形式的羅馬法橫掃歐洲大陸的多數地區，而英國法當初拒絕「接受」大陸法。現代大陸法的最高表現形式便是法典。在法國與德國，所謂「法律」尤其指的是成文法。但另一方面，如同布萊克史東所用的詞彙，普通法是不成文法（unwritten law）。此處的「不成文」不能從它的字面意義來理解；英國法與美國法其實都有太多的書寫文件。布萊克史東所謂的「不成文」是指：法律的最終最高的來源不是立法、不是國會制定的法律，而是「具有普遍適用性的習慣」（general custom），而其反映於普通法法官的判決之中。法官是「法律的受託人—他們是活生生的神諭傳達者，他們必須決定所有有疑問的案件，而且他們必須遵守其『依據國家的法律做判決』的誓言」（布萊克史東評論第一卷第六十九節）。普通法是法官造的法（judge-made law），於真正的案件中被塑造、精練、檢驗與改變，而且以案件報導的形式代代相傳。理論上而言，法官是基於既存的法律原則做成判決；這些原則最終是在反映英國人民現有的價值、態度、與倫理概念。但實際上，法官倚賴他們自己過去的判決，並基於時代與訴訟型態改變的壓力去修正這些過去的判決。

普通法的基本原則就是遵循判決先例（precedent）。判決先例通常被視為普通法最重要的基本概念之一。不過，它其實並不像有些門外漢（與法律人）所以為的，有那麼強的約束力。只要他們認為某個判決有嚴重錯誤，美國的法官向來擁有推翻既往案例的權力。這項權力過去並不常被行使。不過，它始終在那裡，與另一項更為重要的「區辨先例」的權力同時存在～去設法使一個令人為難的先例可以被跳過、或設法將其意涵做些扭轉。無論如何，普通法在過去跟現在，都是一個由法官主宰的制度。不管是遵循先例還是區辨先例，他們創造並闡釋法律原則。過去所做的判決乃是建構法律的重要基石。長久以來，法官們始終以相當懷疑的態度看待成文法。成文法被視為是法律領域內不受歡迎的入侵者，而且也被當作如此來加以對待。在大陸法系中，（理論上）所有的法都被包含在成文法裡。但在普通法系統下，許多基本的法律規則，只有在法官的判決意見書裡才找得到。

國會在一個月的密集工作下可以做到的事，法院卻需要花上經年累月的時間來做，而且從來不會是有系統地做，因為普通法只處理現實發生的紛爭、真實的案件。普通法不能去處理假設性或未來性的案件。如果沒有人提出案件，它就根本不會進入法院。說「所有重要的問題最終都會形成紛爭」並沒有太大意義，因為「紛爭」並不等於「訴訟」，在普通法中僅有「訴訟」（而且事實上只有上訴的訴訟）才會創造出新的法律。對於法官來說，要去制定量化的規則，或是制定需要大量公共支援（藉由稅收）來執行的規則，或是制定必須由新的一批公務人員才有辦法執行的法律，對他們來說都是相當困難的事情。法官被認為應該依據法律的原則來做判決。他們判決具體個案，但是只有有限的權力能夠做管制。他們沒有辦法決定行車速限應該幾公里、哪些食品添加物是致癌物質、或是哪些動物應列入瀕臨絕種的名單。一個英國（或美國）的法院不可能有辦法「演化」出一部社會福利法。因此，普通法的進化不但有時緩慢，而且常常沒有能力發展出某些重要的法律變遷。

較古老的英國法，其改變的迂迴與緩慢都是相當常見的。普通法的文化常常不願意直接去正式、明白地廢止一些過時的傳統與制度，英國法比較喜歡只是跳過或忽略它們而已。決鬥斷訟（trial by battle）這個制度，是中世紀羅曼史和古裝電影的最愛之一，但是它在英國一直存續到1819年才被廢止。數百年以來它卻一直都在石棺中沈睡著；但法院在1818年不經意犯下的一個錯誤，提醒了法律專業界：決鬥仍然是一個法律上允許的斷訟方式。感到難堪的國會，很快地就在1819年埋葬了這個古時遺骸。有時候法律的演進是因為法律的虛擬（legal fictions）這個捷徑的使用而開展。「逐出租地之訴」（ejectment）的興起就是一個著名的例子。現在假設有兩個人，一個叫布萊克、另一個叫布朗，他們正因為對某個土地的所有權而相執不下。布朗目前占有土地，但布萊克主張對之有權利。兩個人都認為自己才是真正的所有權人。中世紀的普通法有一種審理的方式可以用來解決這種紛爭，但是，這種方式是相當折磨人且笨拙的。因此「逐出租地之訴」就被發展出來繞過它。在「逐出租地之訴」中，訴狀裡會說一個有點古怪的故事：有個人叫張三，他似乎曾經向布萊克承租了這塊土地。而另一個人叫李四，他則是向布朗承租了這塊土地。而據說呢，李四把張三給「逐出」這塊土地了。事實上，張三、李四和這兩份租賃契約，都是法律虛構故事中臆造的事物。在本案中，只有布萊克和布朗是真實的人物。這種做作可笑的儀式（包含法官在內每個人都知道它是虛構的）可以把土地所有權歸屬的爭點帶到法院面前來。現在這案件是個有關「租約」（雖然是個虛擬的租約）的案件了，因此古老的那種土地訴訟的作法就可以被迴避掉，因為其不適用於有租約的情形，藉此虛擬租約和虛擬逐出租地的故事，訴訟可以採取更為有效率的方式來進行。後來隨著時間的經過，「逐出租地之訴」這種作法本身也被認為是太過複雜的一種麻煩。但一直到19世紀中葉以後，這種作法才在英國進行改革。

這個「逐出租地之訴」的古怪歷史，就高度形式技術性與虛擬化的作法而言，並不是一個特例。是什麼樣的不太法律的腦袋，會去創造出將公司當做是「人」的社會制度？會去將奴隸歸類為不動產？會去允許原告陳述「巴黎市乃位於英國」或「倫敦位於公海上」，卻不允許被告反駁這種荒謬的主張？以上這些作法中，公司當做「人」的擬制迄今依然存在（且有用），但其他的作法則在滿足其當初的目的之後消逝了。

由於有許多太過高度形式技術性的部份存在，英美法因此成為一個無論是律師、還是一般民眾都感到困難的系統。但是普通法之所以相當紛亂、過度形式化、而且充斥著虛擬，這並不是因為它缺乏變化，反而正是因為它持續處於改變中所導致。部份問題出在傳統理論認為普通法是個緊緊包裹好的系統。傳統理論認為：普通法並不是一般語意所謂的「人造」的產物；法官們揭示（或發現）既存的法律，而沒有創造法律，也沒有在發現法律時將之予以竄改。現在我們將法律當成是人造的、且基本上是種工具或手段，這種觀念對於古典的普通法來說，是相當陌生的。因此，在過去，法律上的改變必須被隱藏或偽裝起來。（法官所做的）明顯而公然的改革是不可能的。而且，對於既有運作中的法律原則，不管它們看起來多麼古怪，都還是必須讓它們繼續運作，以維護某些既有的經濟或社會利益。處於一個有著許多粗暴又愛爭執、經常彼此戰爭的權力控制者的社會中，法院只能緩慢而微妙地設法影響權力關係，否則，原本脆弱的權力平衡狀態就會被打亂。

而且，愚蠢的傳統只要是無害的，就還是可以被繼續忍受。決鬥斷訟的廢止可以說明這一點。如果決鬥斷訟不是實質上早已名存實亡，它是不可能存留到19世紀的。造成改變的有力引擎雖然可以、而且也確實存在於法律體系中，但它們常常可能是在法院外的。法律的某些主要變化，是藉由制度上的安全閥的開啟與關閉而發生的。某些事項從一個法律機構移到另一個法律機構處理。法院獲得一些工作，然後失去了一些，後來又再取得一些新的工作。國會的角色變得益發重要，國王的權力則逐漸消長。在這些變化的過程中，某些古老的、專門的、性質上屬於比較邊緣性的事務，繼續保持由法院主管。由於他們相當多彩且歷史久遠，所以這些像化石的古老事務吸引到過多的注意。它們給人一種相當古老而陳腐的印象，但這個印象大部分是錯誤的。

此外，有許多法律並沒有直接傳達到公眾。法律人位於一般民眾與立法者之間，法律人的工作是要容忍並熟練法律中的機靈巧詐。畢竟，法律技術的困難是法律人存在的理由：他們的權力、收入、壟斷地位來自於此，他們對於法院的工作、文件起草和提供客戶法律諮詢的掌控，也是來自於此。英國的律師業從一開始就是形塑英國法的一股重要的力量。律師業的演進是一個長久且複雜的過程，不過到了1600年時，英國的律師顯然已經成為一種專業，是一群接受法律的訓練與教育的人。然而，他們並不是在牛津、劍橋這些大學中接受訓練的，而是從倫敦的律師會（Inns of Court）訓練出來的。律師會跟大學並沒有關係，它們跟羅馬法或一般的歐陸法律文化也沒有關連性。律師會中的年輕人，他們學的就是英國法、英國的訴訟程序與英國的法律經驗。法律訓練基本上是實務性的，而不是學理性的。這種特殊的英國法律教育方式，使普通法在歐陸的法律都沈迷於「接受」復興的羅馬法的同時，得以抗拒羅馬法的誘惑。在英國，法官也是從律師裡選取的。律師與法官共同建立同一個法律社群，他們有著許多共通的背景與經驗，迄今亦然。他們形成了一個有凝聚力的團體或行會。

基於這些原因以及其他原因，普通法數百年發展下來一直有著一些過去固著在它上面，就像是一層一直沒有真正成功蛻脫的外皮。這層外皮當初受到封建制度的重大影響。中世紀的英國實務對普通法律師的語言與習慣留下許多印記，但是當經濟、社會與文化改變時，（xvii）普通法也跟著改變，無論是它的內容、它的本質、它的骨幹和肢體都改變了，即使它的形式和語言仍然保留某些古老的態樣。

古典的普通法幾乎完全著重在兩個核心主題上：正式的法律程序，以及與土地相關的法律。然而，稍微想一想便可以得知：這兩個主題比較不是英國一般人生活中的法律，而比較是貴族生活的法律。在本質上，普通法原本是皇家中央法院的法律。基本上，這也是一直到布萊克史東的英國偉大法學家們所描述的法律。但是皇家中央法院所處理的，大致上只是一小群人的法律問題。稍微翻閱寇克（Lord Coke）於16世紀末與17世紀初所做的判決彙編，就會發現許多有頭有臉的訴訟當事人，他們都是來自英國社會的最上層階級，包括貴族、仕女、擁有土地的仕紳、高階神職人員以及富商。普通法當初是充滿貴族色彩的法律，它是為了上流社會人士及貴族而存在。除了相當殘酷的刑法系統之外，一般民眾從前很少被普通法系統觸及，只是受到普通法間接的影響而已。當時另外還有領地法，這種法律控制一般民眾並使他們臣服於領主。它們是屬於地方法、習慣法，而且法律論著（像是布萊克史東的書）很少會寫到它們。法律論著處理的是有權力者的法律、國王的法律，下層社會的日常生活的法律幾乎不會被它們注意到。

普通法雖然是皇家的法律、王國的法律，但是它並沒有真的施行到整個王國裡。皇家的威權並不是那樣中央極權化與緊密，並沒有一個單一的核心與單一的法律文化。英國法是多元性的，它有著許多不同的形式，在不同的地方也會有所不同。這種情形跟英國後來的殖民帝國的法律有點類似，尤其是在非洲殖民地，殖民地官方的法律是依據母國法而制定，在殖民地首府中居於支配地位，被移民及商人遵行；但是在鄉村地區，大多仍是依據習慣法做規範。英國在中世紀的時候，同樣有著許多地方習慣（如同地方的方言）繼續適用、同時與普通法並存。例如，「長子繼承」（只有長子可以繼承土地）是普通法的規範，但是在肯特郡並沒有適用這個規範。肯特郡適用的是「諸子均分」（gavelkind tenure）的制度，由被繼承人所有的兒子平均繼承其土地（該制度後來於1925年廢止）。英國的地方法與習慣法對早期的美國法也有重要的影響：殖民地的法律實務有部分是來自於移民最感熟悉的法律，也就是他們原本在英國居住的地方的法律與習慣。

即使是對於上流的重要人物的重要事務來說，普通法的優勢也不是毫無爭議的；普通法必須與相匹敵的其他法院、機制及法律次體系彼此競爭。最終，經常是皇室的普通法勝出。不過它是因為做了很大的讓步才有辦法勝出。此處，我們可以再拿語言做一個類比。盎格魯薩克遜的語言原本對抗著挪威語及法語的入侵，以及拉丁文與希臘文的語言文化。最後勝出的語言～英語，充斥許多外來的字彙，而且大量加上許多外國的語法。現代的普通法中充斥著許多羅馬法的語言與概念，而且也受衡平法、海事法與商法這些基本上來自於歐陸法的分枝的影響。

在普通法正式的匹敵者之中，最驚人的就是由御前大臣（chancellors）掌管的一個特殊制度，亦即所謂的「衡平」（equity）。從中世紀早期開始，御前大臣就是相當重要的皇家官員。御前大臣的辦公處是文秘署（chancery），負責簽發令狀給普通法法院。經過一段漫長且複雜的過程，文秘署本身就變成了一個法院（衡平法院），但它是一個不太一樣的法院。衡平法院並不遵行嚴格的普通法法則，而是依據比較寬鬆的原則做決定，這些原則與普遍的「衡平」的觀念相一致。衡平法官（即前述之御前大臣）被稱為是「國王良心的維護者」，因此，他有權略過不正義的法。衡平法官原本是神職人員，他有能力閱讀和書寫（這在當時不是件簡單的事）。他手下有抄寫員負責令狀的製作，而其令狀是原告開始其（普通法）法律程序所需要的文件 。這項權力使他在皇家司法體系中有一個戰略性的地位，隨著時間的經過與發展，衡平法官基於其為國王代理人的地位，鬆綁了許多法律領域中的普通法的規則。「衡平」的理論被發展出來，以解釋衡平法官的權力並將其工作歸納為某種具有邏輯的秩序。衡平的規則原本所具有的個案性或特殊目的性的性質逐漸消失。衡平的規定、原則和準則變成和「法」（普通法）一樣可以討論的對象。簡言之，衡平已經成為一個幾乎可以與普通法相對匹敵的系統了。

接下來，在英國有兩種對立的民事法律體系同時存在，而且彼此的關係並不總是和諧的。不過，在許多方面上，法（普通法）與衡平彼此有互補的作用。藉由普通法可以主張權利和義務，可以獲得金錢賠償，但是除了履行金錢給付之外，普通法無法強制任何人去為任何行為。可是衡平卻有一系列靈活的救濟方式，例如可以藉由「禁制令」（injunction）去強制某人必須為某種行為（或有時候必須停止某種行為）。這樣的命令是有強制力的，因為被告若是違反它，衡平法官可以宣告其藐視法庭，而將之置入監獄。衡平對於「人」有權力，但對於「事」則沒有。舉例來說，衡平不能夠做出實際影響土地所有權歸屬的判決，但它可以針對當事人做出判決。衡平法官可以命令B將A的土地歸還給他，若B拒絕，則衡平法官可以將B置入監獄，直到他遵從為止。但是，衡平法官不能夠把這塊土地直接判給A。就程序的部份而言，這兩個系統也是相當不同。衡平的程序與大陸法及教會法的程序較為接近。衡平法院中並沒有陪審團。陪審團純粹是普通法的制度。然而另一方面，許多現今熟悉的法理以及法律某些部門的全部，例如信託法，其實是從衡平的規則及實務運作中發展出來的。

令人感到奇怪或獨特的，是在同一個法律體系與國家之中，卻有「法」與「衡平」這兩個彼此分立的系統。一個人的主張有可能依據衡平可以勝訴，但是依據普通法卻會敗訴，而有時候則是相反。舉例來說，普通法的法官傾向於認為：某個土地契據若是符合適當的形式要件，則其是有效的。然而根據衡平的法則：即使形式要件皆符合，但只要該土地契據是基於詐欺而作成的，那麼它就是無效的。因此，原告基於土地契據所做的主張究竟會勝訴或敗訴，往往取決於他是在哪一個法院裡提起訴訟而定。普通法的法院並不會去注意衡平的法則。衡平法院則可能會在原告「於法（普通法）有適當救濟」時，不受理該案件。

當然，這兩個系統間的關係，在不同的時代裡是不一樣的。在都鐸及斯圖亞特（Tudor-Stuart）時期，衡平與普通法之間產生公開且激烈的衝突。普通法的律師雖然很希望，但未能如願將衡平逐出英國的法律體系。經過一段時間之後，這兩個系統姑且繼續並存著。到了19世紀，衡平和普通法終於在美國多數州當中「合併」了。基本上這意謂著：不再有衡平與普通法兩個分立的法院，同一批法官將會在單一的法院中用單一的程序處理這兩種系統的案件。當普通法與衡平的法則彼此抵觸時，衡平經常都會佔上風。美國有些州其實從來不曾有個獨立的衡平系統，像麻州便是如此。其他像是紐約等州則是在19世紀時進行兩個系統的合併。紐澤西州一直到1947年才廢除衡平法院。而小州德拉瓦州，則一直到21世紀還是有著獨立的衡平法院。雖然衡平的獨立法院幾乎在各地都已消逝了，但是它的歷史記憶和影響仍然繼續存在。例如當事人究竟是否有接受陪審團審理的權利，往往取決於這種類型的案件以前是不是屬於衡平的案件。

衡平法院並不是唯一一個沒有遵循嚴格的普通法規則的法院。星室法庭（court of star chamber）是國王權力下一個相當有效率、但也有點獨斷的機構。它在都鐸及斯圖亞特時期，發展到其最高峰。星室法庭代表迅速與權力，與其說它是普通法的競爭者，不如說它是加諸普通法上的限制，它是一個提醒：國王與女王無法完全信任好爭執而獨立的法院，無法將國家最高政策的決定託付給法院。特別商業法庭也是普通法系統以外的法庭，它存續的時間比星室法庭更久。皇家的中央（普通法）法院所關注的是土地權利歸屬的糾紛，它們很少會去關心國內及國外的商人、銀行家與店家做買賣與貨物貿易所適用的國際習慣與慣例。但是商業法庭對於這些習慣與慣例就比較有概念與知識。這些法庭適用獨立的商事法系統，而不適用英國的一般法律。商業法庭有好幾種，其中包括生動多彩、位於商人聚集的市集裡的市集法庭（courts of piepowder）。愛德華‧寇克爵士（Sir Edward Coke）稱其為「為了促進貿易與買賣的快速司法」的法庭，其審理的速度就像「塵土從腳上脫落」一樣快速 。

透過市集法庭與商業法庭，英國法律與實務承認了商人處理商業事務的特別方式。由此，英國法開始學會處理一些商業文件，而現代的支票、票據、匯票及載貨證券是從這些商業文件發展出來的。終於，一般的法院將商事法吸收納入普通法的系統裡，商業法庭也就逐漸沒落。到了17世紀時，這個過程已經進展得相當好。在這個發展過程中最後一個重要的角色是1793年過世的曼斯菲法官（Lord Mansfield）。他相當精通羅馬法與大陸法，對商事案件有其特長。他所做的判決對於商人的需求及作法有相當妥切的回應。

海事法處理的是公海上的法律與海事貿易，可說是普通法的另外一個「敵手」。海事法也有著古老的國際傳統，與普通法之間是相當獨立的。早在16世紀的時候，英國的海事法庭便與普通法的法庭彼此有所衝突。對於海事法主導權的爭奪，經歷了許多年後仍然沒有完全解決。爭奪的重點並不在於海洋的浪漫傳奇，而是關於海軍政策與國際運輸的權力。

有關結婚與離婚的家事法，在過去大致上也是獨立於普通法的範圍以外的。婚姻是神聖的，所以即使是在宗教改革之後，教會法庭仍然還是對於婚姻擁有管轄權。財產繼承法則是被有點奇怪地區分開來：普通法規範土地的繼承，而教會法則規範動產的繼承。這兩個法院系統適用相當不同的規定。如果有人在未留遺囑的情況下過世，他的土地會由其最年長的兒子繼承，但是他的動產（如金錢、貨物）會由他全部的孩子平均繼承。教會的法庭和衡平法院一樣，並不採用普通法的程序，因此，在其審理當中不會有陪審團出現。

這篇前言花了很多篇幅討論法院。不過，請讀者不要假定所有的英國法都是法官造法而生的。有相當多的法律是直接或間接來自國王及議會的。在文藝復興時期的英國，並沒有今日這種常態性出現的成文法。但是當時的確有成文法，而且它們也的確是重要的。有些成文法徹底變更了法律的架構與內容，有些還被帶到英國的殖民地。

英國法從來都不是靜止不動的。查理二世時的法律並不是愛德華一世時的法律，而其距離阿弗烈德王（King Alfred）時的法律更是極為遙遠了。以上描述的，大部分是歷經數個世紀的演化與制定的結果，而其大約是在殖民時期的狀態。1600年時的英國正處於一段最為劇烈的改變的時期的臨界點，而這個時期迄今仍未結束。從法律的觀點來看，在這段趨於現代的時期中，最重要的一點就是：社會對於法律的態度有了革命性的轉變。在傳統的文化中，法律基本上是靜態的，是一種來自於神、確立已久的規範，它界定了人們在社會秩序中的位置。然而在現代，法律是一項工具，有權力的人藉由法律去推動或拖引、以達成某些特定的目的。法律乃是一種理性工具的這種概念，存在於所有的現代社會體系中，無論它是資本主義、社會主義、法西斯主義的體系，或是它是民主還是專權的體系。所有的現代社會都是透過法律來做管理，它們藉由規則、規範、成文法、判決來做管理。而這些規範不斷都處於成長、萎縮、改變的過程中。本書所涵蓋的期間，其實是一段處於永不止息且永不滿足的改變中的期間。

前言

現代的通訊與技術已經使世界的距離變小，也使世界文化中的許多差異變小。然而，人們仍然說不同的語言，穿不同的衣服，信仰不同的宗教，持有不同的價值觀。人們也遵守不同的法律。到底各國法律彼此有多麼不同，難以一言敝之，但顯然法律體系間的差異不如語言的差異來得大。我們現在居住的新世界是城市的、工業的與科技的，它產生了某一類型的社會。而這樣的社會依賴、並且歡迎某類型的法律。舉例而言，所得稅制度是已開發國家的共有特色。但某個稅法究竟採取哪種確切形式，則取決於該國的一般法律文化。美國人自然是習慣於美國法。法...

中譯導讀（節錄）

這本勞倫斯‧傅利曼教授的《美國法律史》於1973年首度出版，一出版就被美國學術界公認為第一本、也是唯一一本完整而深入的美國法律史著作。而且這本著作很快就受到法學界以外的其他領域學者重視，例如歷史學、社會學、美國文化研究……等。不僅如此，它也成為學院以外，包括法律實務界的律師法官，甚至許多社會上的一般讀者都願意仔細閱讀的書籍。一個書名及主題都看起來十分艱澀的著作，其影響力及讀者群竟然能夠橫跨不同學術社群及社會大眾，這件事情本身已經令人相當驚奇；更何況本書的篇幅頁數極為可觀，1973年第一版時即有655頁，1985年第二版增加到781頁，到了本譯注計畫翻譯的2005年第三版時，最後中文譯出字數高達六十七萬五千餘字。但是，無論是生硬的書名或是書本厚度都沒有嚇退眾多潛在讀者，反而，這本書的讀者層面與影響力隨著時間的經過越來越廣越遠。

具體來講，傅利曼教授及其著作，在美國、甚至國際上究竟有什麼樣的地位及影響力呢？根據學者Fred R. Shapiro在2000年所做的統計研究顯示：傅利曼教授是美國有史以來，著作最常被引用的法律學者之一。他的著作產量十分豐碩：至少寫過十八本以上的專書，發表過兩百篇以上的長篇期刊論文。他的多本專書曾先後被翻譯為德文、義大利文、西班牙文、俄文、波蘭文、日文、韓文、印尼文，以及中文（簡體正體皆有）。他的多本專書（包括本書）甫出版便躋身美國各類學術研究最常引用的法學書籍之列，不但如此，連非學術性的雜誌及媒體亦經常論及。傅利曼教授不僅在美國國內被公認為美國法律史的權威、曾經獲得象徵美國法學界最高榮譽的「Award of the Order of the Coif」學術獎、被選為美國人文與社會科學學院院士，還曾入圍一般法律學者很少能及的「普立茲獎」最後決選名單。而且，在國際上，他是法律社會學中「法律與社會運動」（Law and Society Movement）的領導人物，曾經擔任「法律與社會學會」（Law and Society Association）的會長。

那麼到底為什麼傅利曼教授的著作如此受重視，甚至能將影響力擴至法律學界以外，乃至於一般大眾？又為什麼他同時是當今美國法律史研究及法律社會學研究的領導人物？這兩個問題的答案，其實都可以從傅氏的研究取向，以及他的思考和寫作習慣中尋得端倪。在其著作當中，他常強調：對於法律的研究和討論，必須把問題放在社會文化及經濟政治情勢的脈絡（contexts）當中，不能夠只討論法律（法條或判例）本身。他認為法律是人為的產物，會受到不同社會的不同條件及需求的制約；即使是同一個社會，在不同的時代通常也會產出不同的法律。就算是某些法律條文的文字相同、保持不變，對於該條文的解釋及適用，卻幾乎總是隨著不同時空背景或需求而改變，並沒有所謂的「唯一正確的解釋或適用方式」。因此他反對僅僅使用抽象的法律專有術語討論問題，不喜歡單單研究「書本中的法律」（law in books）。他主張真正重要的是「事實運作中的法律」（law in action），因為書本中的法律跟現實生活中的運作往往不一致，概念上的討論或法條判例為主的研究方式，常常沒有辦法正確理解或處理屬於事實層面的問題。他的著作很少詰屈聱牙地探討法律抽象概念，因此即使是法學界以外的人，也感覺容易親近。而且，由於他喜歡探究社會生活事實，他所寫的「法律史」幾乎就等於是一部「社會生活史」，引領讀者探看法律與社會生活、法律與文化、法律與政經情勢彼此間的連結與互動。雖然他在引據及考證方面非常嚴謹（因為他強調實證資料的重要），但是其內容與筆觸並不枯燥艱澀，而是十分引人入勝。

事實上，除了他的研究取向和寫作風格讓人感覺可親，傅利曼教授也努力將他的研究成果和心得與眾人共同分享。例如他特別以一般讀者為寫作對象，將他幾部長篇的美國法律史作品予以濃縮、改寫，在2002年發表了輕薄短小的Law in American: A Short History一書。又例如他雖然已經高齡七十四，在美國法學界為執牛耳的大師，但是至今仍然固定替史丹福大學的大學部學生，開一班類似我國通識課程的「美國法概論」，而且上課的時候總喜歡拿起當天的報紙，引導學生從剛發生的新聞事件，來思考法律在社會中所扮演的角色及其重要性。他從不因為自己是大師，就不屑教授大學部課程，更不用什麼萬年講義，反而經常鼓勵台下一群桀敖不馴的年輕人挑戰他，要他們試著從當天報紙的重要國內新聞當中，找出有哪一則與法律無關。結果學生都失敗了，而這正是傅利曼教授想要證明的重點：在當今的（美國）社會，幾乎沒有一則重大事件可以跟法律完全無關；無論你喜不喜歡，法律無所不在。

但是他所說的「法律」並不一定是指法律條文，也不一定是指法院的某個判例，因為這些通常都只是「書本中的法律」。而「書本中的法律」只是一種期望、一種指示，甚至只是一種假設——它們期望藉由法律的這樣規定，可以發生如何的法律效果或影響；它們指示執法人員及社會大眾應該如何行為；而它們也假設，如果事情都照其所期望、所指示的去發生，就應該會有符合其所追求目的之結果。然而，法律學者僅僅從法律條文或判例文字上去研究這些「期望」、「指示」或「假設」，對傅利曼教授而言可能是有點奇怪的。因為這就好像一部冷氣機在功能正常的情況下，我們可以合理期望它依照遙控器面板或操作手冊的指示正常運轉。但是我們恐怕很難想像，一個號稱冷氣機的專家只去研究遙控器面板上面的小字寫得精不精確、操作手冊上的說明具有什麼樣的邏輯或體系。我們更難想像，在冷氣機不符合期望和指示地不正常運作時，專家只潛心鑽研面板或手冊上的文字意涵與邏輯，不斷比較自己的這本操作手冊跟其他先進品牌冷氣機的操作手冊有什麼不同，而沒有想到真正嚴重的問題，可能是出在自己這台冷氣機的系統運作或零件上。

傅利曼教授藉由許許多多的實證資料指出：「書本中的法律」幾乎永遠不會等同於「事實運作中的法律」，兩者間總是會有落差。即使所謂的先進法治國家亦然，只是在法治發展較落後的國家中，這個落差可能更大。身為法律的研究者，應該去探討這個落差「如何」（how）以及「為何」（why）發生的問題，而不能只是停留在「書本中的法律」上，誤將期望及指示當作最重要的事。法律就像是一部機器，應該從動態系統的觀點來研究它，探討系統當中的各個元件、影響因素及機制，設法了解它的運作實況及結果。在這個系統裡面，法律運作的參與者／行動者（legal actors）固然常常扮演重要的因素，而法律文化（legal culture，如一個社會對於法律的普遍觀念和態度）也同樣值得重視。此外，還有對於法律運作的不同程序的設計，以及對法律運作過程、法律運作結果的實證觀察和記錄，這些都與特定社會的特定法律運作息息相關，並需要社會科學研究方法的實地操作，沒有辦法僅僅透過翻譯引介其他國家（即使是所謂先進國家）的研究成果來代替。

誠然，傅利曼教授不只認為社會脈絡及政經條件會影響、甚至決定法律的制定及運作，他也認為，法律的制定及運作可能會對社會帶來衝擊與影響。因此，法律社會學所欲研究的動態法律模型，首先要研究特定時空的社會政經條件如何影響了法律的制定，使其成為法律系統的輸入（input）；接著應該研究這個輸入歷經了什麼樣的複雜過程、如何被執行或運作；再來應該研究輸出（output），探討這個法律實際上帶來了什麼樣的影響或後果。當然，這個影響或後果可能會形成新的社會政經條件，從而帶來新的輸入（新的或修正的法律），然後這個歷程會繼續再循環下去。從這個動態的法律模型可以看出，為什麼傅利曼教授會同時研究法律史及法律社會學。因為對他而言，法律史研究與法律社會學研究可能是一體兩面、難以切割的。隨著上述循環持續追蹤一項法律社會學的研究，很自然地就會變成所謂的法律史研究。

中譯導讀（節錄）

這本勞倫斯‧傅利曼教授的《美國法律史》於1973年首度出版，一出版就被美國學術界公認為第一本、也是唯一一本完整而深入的美國法律史著作。而且這本著作很快就受到法學界以外的其他領域學者重視，例如歷史學、社會學、美國文化研究……等。不僅如此，它也成為學院以外，包括法律實務界的律師法官，甚至許多社會上的一般讀者都願意仔細閱讀的書籍。一個書名及主題都看起來十分艱澀的著作，其影響力及讀者群竟然能夠橫跨不同學術社群及社會大眾，這件事情本身已經令人相當驚奇；更何況本書的篇幅頁數極為可觀，1973年第一版...

導讀：不只是美國法律史，也是美國社會生活史／劉宏恩
三版序
前言

第一部分　起始：殖民地時期的美國法
殖民地法的骨架：法院／18世紀的殖民地司法體系／民事程序／土地法／繼承法／刑事法／政府、法律與經濟／商業與勞工／奴隸制度／濟貧法／殖民地時期的制定法與普通法／法律專業／法律文獻

第二部分　從獨立革命至19世紀中葉：1776年至1850年
第一章　「蜜蜂的共和國」
革命的激情／聯邦憲法與州憲法／法官／法院的組織／民事程序／證據法
第二章　法律的前哨地：新的疆域及被邊緣化的大陸法
被邊緣化的大陸法
第三章　法律與經濟：1776年至1850年
自由放任主義及其界線／商業組織
第四章　關於個人地位的法律：妻子、貧民與奴隸
結婚與離婚／家庭財產／收養／濟貧法與社會福利／奴隸制度與黑人
第五章　美國的財產法
土地：國家的財富／私有土地法／繁榮與蕭條：抵押權法／繼承：遺囑與信託／智慧財產：專利權與著作權
第六章　商業與貿易法
聯邦問題：海事與一般商業／商品買賣／破產與無力清償／契約
第七章　犯罪與懲罰：以及侵權行為的補充
刑事法及刑事制度改革／刑事實體法／懲罰之罪：美國的監獄／關於侵權行為的補充
第八章　律師業及其運作
律師業／律師業的組織／法律教育／法律文獻

第三部分　至19世紀結束為止的美國法
第一章　血與金：美國法於19世紀下半葉的幾個重要主題
新的紀元／基本法／州憲法／美國西部
第二章　法官與法院：1850年至1900年
法官／司法組織
第三章 程序與實務：改革的年代
菲爾德的法典／上訴法院／法典化與改革
第四章　土地與其他財產
土地法的變革／公有地／財產法與世襲制度／地主與承租人或佃農／抵押制度／寡婦地產制度的沒落／所有權的糾葛／智慧財產權：專利權、著作權與商標
第五章　行政法與商業的管制
官僚體制的來臨／對於基礎設施的管制：銀行、保險與鐵路／職業證照與公共健康的牽引／重要的反托拉斯法
第六章　侵權行為法
第七章　弱勢族群：1850年至1900年
需要救濟的窮人／家事法與婦女的地位／種族
第八章　公司法
公司法：自由與限制／不協調的附加物：市鎮法人
第九章　商業、勞工與稅捐
契約／票據／買賣法／高利貸法／保險／破產／海商法／勞工與法律／聯邦稅／州及地方稅／遺產稅
第十章　犯罪與懲罰
刑事法的諸多面貌／犯罪的成文法／無被害者的犯罪／犯罪、犯罪率、精神異常與犯罪的主觀要件／懲罰與矯治
第十一章　法律專業：養成訓練與法律文獻
法學院的興起／法律文獻／法律期刊與案例選輯
第十二章　法律專業：實際運作
靈巧的專業／律師業的組織／律師執業資格的取得

第四部分　20世紀
第一章　成年的巨獸
中心與外圍
第二章　法律的成長
民事責任爆炸：勞工補償／更多爆炸：侵權行為法／20世紀的憲法、權利與公民自由／原住民／亞裔美國人／拉丁裔族群／非主流者的反叛／言論自由／宗教與法律
第三章　20世紀的法律內部文化：律師、法官與法律書籍
法律倫理／組織化的律師界／法學教育／法律文獻／20世紀的法官
第四章　管制、福利與環境法的興起
土地使用／環境法與環保運動／智慧財產權／商業的管制／商事法與商業的法律
第五章　20世紀的犯罪與懲罰
性與不道德行為的除罪化／被告的權利／死刑／犯罪高漲與國家的對應
第六章　20世紀的家事法

結語
相關文獻書目
英漢索引

導讀：不只是美國法律史，也是美國社會生活史／劉宏恩
三版序
前言

第一部分　起始：殖民地時期的美國法
殖民地法的骨架：法院／18世紀的殖民地司法體系／民事程序／土地法／繼承法／刑事法／政府、法律與經濟／商業與勞工／奴隸制度／濟貧法／殖民地時期的制定法與普通法／法律專業／法律文獻

第二部分　從獨立革命至19世紀中葉：1776年至1850年
第一章　「蜜蜂的共和國」
革命的激情／聯邦憲法與州憲法／法官／法院的組織／民事程序／證據法
第二章　法律的前哨地：新的疆域及被邊緣化的大陸法
被邊緣化的大陸法
第三章　...