序

法律修正之後，圖書館裡的相關書籍就會成為垃圾，書店裡未修正的法律書也會形同過期食物。這是本書要改版的理由。

刑法於2019年5月底有重要修正，殺人罪與傷害罪的許多條文皆有更動。這些修正呼應了我多年來的主張。這裡簡略提幾個修正。殺害直系血親尊親屬的處罰，不再是死刑或無期徒刑選科，而是依照殺人罪加重處罰二分之一。加工自殺罪不再混合的規定，而是分別規定「受請求殺人」以及「自殺參與行為」。過失致死罪不再區分普通過失與業務過失，而是兩者合併。傳染性病的傷害罪（第285條）是個無意義的多餘規定，終遭刪除，我在二十七年前就如此主張。

分則的修正多少影響總則的適用。例如，傷害罪與過失致死罪的法定刑都提高到五年有期徒刑，因此這兩個罪再也不能易科罰金。針對傳染性病罪的行為人，本來可以宣告強制治療，這個罪既經刪除，從此強制治療的對象主要是性侵犯。

此次刑法修正，也涉及少數幾個總則的條文，比較值得注意的是追訴權時效消滅。依照第80條第1項第1款新增的但書，「發生死亡結果者，不在此限。」意指，殺人罪、強制性交罪、還有其他各類加重結果犯，本來的追訴權時效消滅均為30年；現在殺人既遂再也不能適用時效消滅制度，殺人未遂則不受影響。至於強制性交致人於死、搶奪致人於死、強盜致人於死，等等，都不再適用追訴權時效消滅的規定。

大法官釋字第775號解釋涉及累犯制度。解釋文指出，累犯制度並不違憲，但是累犯不分情節一律加重處罰的規定，則違反憲法罪刑相當原則。解釋文也指出，刑法第48條：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。」這個規定違反憲法一事不再理的原則，應自本解釋公布之日（2019年2月22日）起失其效力。

本書此次改版，除了因應刑法修正之外，內文也做了不少增刪。這裡無法一一細說。此外，加入兩個篇章，其一，刑法的陰陽流轉；其二，從妨害衛生物品罪談不法意識。刑法的陰陽流轉，是我在一次法理學研討會上的與談稿。不法意識這篇文章，是2019年1月29日應邀在最高法院演講的稿件。前文表達了我對於事物核心的一些看法；後文則是對於不法意識的補充說明，引子則是妨害衛生物品罪。

余秋雨說，作家寫的一段話，如果不能感動讀者，這段話就白寫了。法律書籍要感動讀者，有如水中撈月，但是讓讀者親切的理解，卻應該做到。很多年來，我信奉「極高明而道中庸」，認為縱有深湛的智慧，也要平淡無奇的流露。如果反向的「極平庸而道高明」，便不可取。有些心靈講座或傳統武術的教導，就有故弄玄虛的嫌疑，搬弄深奧，可是經不起分析或交手。法律著作應該避免搬弄時髦的西方學說，使用拗口的文字敘述簡單的道理，宛如幼兒含著奶嘴學習大人說話。讀者自己也要勇於警惕，不受迷惑，當個真正的自由人。





林東茂

2019年11月8日寫於仙泉

序

法律修正之後，圖書館裡的相關書籍就會成為垃圾，書店裡未修正的法律書也會形同過期食物。這是本書要改版的理由。

刑法於2019年5月底有重要修正，殺人罪與傷害罪的許多條文皆有更動。這些修正呼應了我多年來的主張。這裡簡略提幾個修正。殺害直系血親尊親屬的處罰，不再是死刑或無期徒刑選科，而是依照殺人罪加重處罰二分之一。加工自殺罪不再混合的規定，而是分別規定「受請求殺人」以及「自殺參與行為」。過失致死罪不再區分普通過失與業務過失，而是兩者合併。傳染性病的傷害罪（第285條）是個無意義的多餘規定，終遭刪除，我在二...

第一章　導論 1
第一節　刑法的概念 3
第二節　犯罪與刑事立法 4
第三節　刑法典的結構 6
第四節　刑法與其他刑事學 7
第五節　刑法的社會功能 9
第六節　刑法的經濟分析 11
第七節　犯罪論體系簡說 14
第八節　刑法的概念定義 18
第二章　刑罰論 27
第一節　刑罰的意義與目的 29
第二節　刑罰種類 34
第三節　沒收 36
第四節　死刑 40
第五節　刑罰的節制措施 44
第六節　累犯 49
第七節　保安處分 51
第八節　追訴處罰的障礙 58
第九節　刑法的從舊從輕原則 61
第十節　問題與回答 62
第三章　規範上的犯罪分類 65
第一節　作為犯與不作為犯 67
第二節　單一犯與結合犯 68
第三節　繼續犯與情況犯（狀態犯） 71
第四節　結果犯與舉動犯 73
第五節　具體與抽象危險犯 73
第六節　創設危險構成要件的理由 76
第四章　構成要件 79
第一節　構成要件概說 81
第二節　罪刑法定原則 83
第三節　行為的意義與法人犯罪 91
第四節　因果關係 94
第五節　相當因果關係說 98
第六節　客觀歸咎理論 100
第七節　信賴保護原則 110
第八節　主觀構成要件 112
第九節　案例與解題 115
第五章　違法性 121
第一節　緒論 123
第二節　消極構成要件理論 125
第三節　正當防衛 126
第四節　緊急避難 134
第五節　正當防衛與緊急避難的區分 140
第六節　依法令的行為 141
第七節　依上級公務員命令與業務上正當行為 144
第八節　得被害人承諾 146
第九節　推測同意、假設同意與義務衝突 151
第十節　案例與解題 153
第六章　罪責 165
第一節　罪責基礎 167
第二節　年齡 169
第三節　精神狀況 170
第四節　違法性的認識 176
第五節　原因自由行為 179
第六節　無期待可能性 183
第七節　案例與解題 185
第七章　不作為犯 189
第一節　純正與不純正不作為犯 191
第二節　作為與不作為的真義 192
第三節　不純正不作為犯的評價次序 193
第四節　因果關係的評價 195
第五節　保證人地位 196
第六節　救助可能性 210
第七節　案例與解題 212
第八章　過失犯罪 219
第一節　前言 221
第二節　構成要件 222
第三節　違法性 240
第四節　罪責與可非難性 242
第五節　案例與解題 246
第九章　未遂犯 251
第一節　預備與未遂的界線 253
第二節　普通未遂與不能未遂 259
第三節　中止未遂 269
第四節　非結果犯的中止與準中止犯 273
第五節　特殊犯罪型態的未遂 275
第六節　案例與解題 277
第十章　犯罪的參與 285
第一節　概說 287
第二節　直接正犯與共同正犯 287
第三節　間接正犯 292
第四節　教唆犯 293
第五節　教唆犯與間接正犯的區分 296
第六節　幫助犯 298
第七節　正犯與共犯的區分 301
第八節　共犯的從屬性 303
第九節　身分犯的參與 304
第十節　參與者的退出以及逾越 307
第十一節　案例與解題 311
第十一章　錯誤 315
第一節　構成要件錯誤 317
第二節　禁止錯誤 322
第三節　包攝錯誤 324
第四節　附屬刑法中的禁止錯誤 325
第五節　容許構成要件錯誤 326
第六節　案例與解題 332
第十二章　競合 337
第一節　概說 339
第二節　實質競合 341
第三節　想像競合 342
第四節　牽連犯 345
第五節　連續犯 345
第六節　法條競合 350
第十三章　犯罪論體系的流變 353
第一節　前言 355
第二節　體系難以概括一切刑法概念 356
第三節　犯罪論體系的流變 359
第四節　古典體系 360
第五節　新古典體系 362
第六節　目的體系 365
第七節　新古典與目的體系的結合 367
第八節　目的理性體系 369
第九節　二階層犯罪論體系 371
第十節　結語 373
第十四章　刑法的陰陽流轉 377
第一節　陰陽流轉的普遍性 379
第二節　法律裡的陰陽流轉 383
第三節　刑法裡的陰陽流轉 384
附錄：從妨害衛生物品罪談不法意識 388

第一章　導論 1
第一節　刑法的概念 3
第二節　犯罪與刑事立法 4
第三節　刑法典的結構 6
第四節　刑法與其他刑事學 7
第五節　刑法的社會功能 9
第六節　刑法的經濟分析 11
第七節　犯罪論體系簡說 14
第八節　刑法的概念定義 18
第二章　刑罰論 27
第一節　刑罰的意義與目的 29
第二節　刑罰種類 34
第三節　沒收 36
第四節　死刑 40
第五節　刑罰的節制措施 44
第六節　累犯 49
第七節　保安處分 51
第八節　追訴處罰的障礙 58
第九節　刑法的從舊從輕原則 61
第十節　問題與回答 62
第三章　規範上的犯罪分類...