公平交易法與經濟政策

自　序

對新知的探索，不知東方之既白 對真理的堅持，雖千萬人吾往矣 對社會的關懷，衣帶漸寬終不悔 在這裡 激盪智慧 超越自我 把不可能變成可能回饋給這塊土地以及全人類 ──中央研究院「學人頌」民國71年，我在台灣大學唸法律研究所，參與廖義男老師的一項研究案，開始了對經濟基本法──公平交易法的認識和瞭解，廖老師鑽研德國的限制營業競爭法（GWB）和不正競爭法（UWG），一字一句斟酌，上窮碧落下黃泉找資料，甚至有發現最新的法律修正案或實務見解，都不惜放棄已完成的文稿，重起爐灶寫研究建議，終於一字一句，我們有了第一部德文翻譯的公平交易法條文，然後再根據台灣當時的社會需要，第一部的中文公平交易法法典完成了，何有其幸，我曾躬逢其盛，從完全不懂，到逐漸有了體會，市場需要如何的一部遊戲規則，政府的產業政策角色應如何逐漸調整，舉起競爭法的大旗，台灣的經濟法制才逐漸那麼有一點市場法則的模樣。 後來，又有機會參與賴英照老師草擬美國聯邦貿易委員會法（FTC Act）的翻譯計畫。從歐陸法制到美國系統，台灣的公平法繼受立法應何去何從，典章制度的引進究應師法德國或美國，這是所有法制後進國家共同的困境和難題吧，我們也一一走過來了！ 1998年為世界人權宣言五十週年，台灣法學會為紀念此一「國際人權年」，舉辦一系列人權研討會，我發表了「經濟人權之研究──論戰後台灣經濟的自由」，對人民經濟基本權的保障和國家經濟政策的架構，有了清晰的分析輪廓和研究架構。這些研究上的點點滴滴，都收錄在本書十八篇的學術論文和兩篇附錄文章中。有的論文，從初稿到修正稿，相距四、五年，研究的主題，從法律觀點切入，提出公平法和經濟政策的問題，從總論到各論，包括有線電視管制政策、航空業合併案、民營化發展、斷水斷電行政執行，到農地自由化的觀察等，嘗試架構經濟管制革新的法律基礎，提出自由化的迷思。從文章的概念形成，資料收集，編織成文到如今結集成冊，我想，公平交易法和經濟政策的關係，如影隨形，有台灣經濟發展的軌跡。 西洋名著「約翰．克利斯多夫」是年少時候撫慰多少心靈枯竭的活水讀物，其中有一句話：一個人在生命中脫胎換骨時，同時換了一顆心；而這種蛻變並非常常是按步就班慢慢地來的；往往在幾小時的劇變中，一切都一下子更新了，老的皮骨脫下了。我用這一段話來觀察台灣農地改革，寫在本書第二篇之五：「農地農用政策之轉向──從增訂農發條例第十八條談起」，農地是需要自由化，但土地法典的修訂是百年大計。其實，不只土地法制，可以說多數的經濟法制和政策是有如地殼般變動。過去的經濟法在「政策掛帥」下，經濟發展是有了傲世的奇蹟，但技術官僚重政策輕法制，經濟法不論是法制層面或實踐層次，都欠缺完整規範體系，或者在政策強力主導，行政命令排山倒海下，「法律的適用受到割裂、排斥而支離破碎」（這是廖義男教授1993年觀察「近五十年來經濟社會之變遷與法制之發展」中的用語）。其間的經濟管制行政命令欠缺法源，或者特別法主客易位，積重難返，而立法品質及社會各方壓力下，若干經濟政策與財團利益輸送，經濟法的修正引發適用疑義，都是值得再三研究檢討的課題。台灣扮演「大地之母」的角色，好像每個人的母親一樣，提供安身立命之所，但經濟過度發展及未周全規劃的建設，也是人類對土地的一種貪婪「榨取」，美麗島大地亦有如受傷心靈，不管過去的「米糖爭地」，到「以農養工」及今日的「工農爭地」，所產生的環境破壞，大地反撲等，吾人對經濟發展和產業結構，應更有良心的呼喚、人本的關懷和永續經營的基本價值吧。回首一路走來，在經濟法的研究，對研究的主題，陸續成型，觀點雖未盡成熟，但代表各階段的思索，而且不惜以今日之我挑戰昨日之我，學術志業能與安身立命的土地結合在一起，感恩惜福於台灣的經濟發展能提供碩士和博士論文豐富的素材，滋養了學術研究的土壤，期許自己更加努力呈現多方面的研究成果，才足以回饋大地之母。感謝親人師友的扶持和鼓勵，每次有新作問世時，就如同新生兒誕生般喜悅，那是來自創作的結晶，來自內心的悸動和對生命的謙卑。本書有多篇文章初稿發表在公平會所舉辦的「學術研討會」，感謝競爭主管機關能容納學術對執法單位嚴苛的批判和建議。有多篇發表在「月旦法學雜誌」，那是當時我們期待法律人有自由創作的天地，如今主編諸君一期又一期推出精彩的內容，結合學術和實務需要的法學刊物，我們亦與有榮焉。「中原財經法學」是我服務單位中原大學財經法律系所主編的一本有學術審查制度的期刊，是同仁們的創作發表園地。本書有多篇文章僅呈現出初步研究構，有待未來戮力完成，例如公平會獨立性是研究「經濟行政組織法」的嘗試，相關的經濟管制機構或獨立委員會，亦可一一加以歸納研究。經濟法是我的最愛，而行政法是啟蒙我對公法學的興趣，本書有多篇文章是跨越此兩個法律領域，如先行政後司法牽涉行政罰與刑罰問題、斷水斷電及行政執行都是經濟管理重要手段，庫藏股開放後的公司和證券管理、補助金制度何去何從等，都值得深入探討。產業法制有如財經法領域的處女地，高科技產業除了積體電路產業外，如生化產業、遺傳工程、基因研究等，涉及法律、倫理和規範可能性的問題。經濟人權和經濟自由的文章是系列研究的第一篇，期許未來自己陸續探討消費者人權、經濟違憲審查和跨國經濟人權等相關議題。本書若干個案的研究是「以小觀大」，從個案正義檢討總體的結構或管制基礎問題，例如有線電視管制、公共工程控制、多層次傳銷管理、企業購併趨勢、真品平行輸入和農地自由化相關配套法案等，希望自己未來的研究能交出更理想的「成績單」。本書中若干觀點或內容有謬誤之處，敬請法學先進不吝指正，提供本書修正，以臻盡善盡美。

陳櫻琴 2000年10月

謹識於中原大學財經法律系 管理大樓307室

章節大綱

自　序 Ⅰ

中文目次 Ⅶ

英文目次（TABLE CONTENTS） Ⅸ

第一篇　公平交易法篇

第二篇　經濟政策篇

附錄一　台灣法學會與我的一段緣 617

附錄二　法學大家：純粹法學派宗師──凱爾生（Hans Kelsen） 621

作者簡介：

陳 櫻 琴
現 職： 中原大學財經法律學系副教授
學經歷：

國立中興大學法學博士

學術研究領域及開授課程：
經濟法、行政法及公平交易法等
出版著作： 臺灣經濟管制立法之理論發展與實證研究（1994年）
行政法裁判百選（合著，1996年）
比較廣告之案例研究──兼論廣告管制之法律原則（1996年）
我國競爭主管機關之地位與運作（1998年）等
經濟法理論與新趨勢.（1998年,2000年增訂版）『比較廣告理論與案例1999年』 公平交易法與經濟政策

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