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二手徵求有驚喜
緒 論
第一節 憲法的意義
憲法(constitution)，原有根本法、結構法、基本法之義。西方自古以憲法表示正式的立法。古希臘，憲法有政體之義；英國則意指統治的法律、機構與實務1。我國古籍中，《國語》一書載有「賞善罰姦，國之憲法」，此之憲法僅指刑法法典而已。而《尚書‧說命》：「監於先王成憲，其永無愆」；《晉書》：「稽古憲章，大釐制度」；《唐書》：「永垂憲則，貽範後世」，其中「憲」、「憲章」、「憲則」，則有基本典則之義。
至於憲法之意義，則有形式意義、實質意義及運作意義，其要點如次：
一、形式意義的憲法
一般所稱憲法，多指形式意義的憲法，即名稱上，明確的指名為「憲法」的法律。如美國於一七八七年所制定之美利堅合眾國憲法，我國於民國三十六年一月一日公布的中華民國憲法即是。
二、實質意義的憲法
國家的基本法制，其構造成分係由形式意義的「憲法」，及由其引申制定的法律、命令，乃至判例、習慣、法理等所綜合形成，它是有系統的、活的憲法(a living constitution)，稱為實質意義的憲法。由此一涵義，可以了解憲法的整體內涵，也可以理解英國「沒有」形式意義的憲法，而得以推動憲政，即依賴不輕易更動的法典、習慣及法理之故。
三、運作意義的憲法
從憲法之內容及其目的而論，可以觀察憲法實際運用情況，從而得到憲法在運作上的意義。持這種觀點的論述，例如：
中山先生曰：「憲法者，國家之構成法，亦即人民權利之保障書也。」
林紀東先生認為：「憲法者：規定國家之基本組織，人民之權利義務，及基本國策之根本法也。」
由上述兩則重要的憲法定義，可知憲法之內容要為國家之構成、人民之權利義務及基本國策等。從而可了解制憲之目的乃在於為這些重要事項定下規範。是以憲法為「立國底根本大法」，而現今論者仍然指出，憲法不僅勾畫國家基本法則(the fundamental law)，並且是為將來的世代立下指針。
是以弗烈德利區(C. J. Friedrich)在其《立憲政府與民主》一書，認為：「憲法是對政府行動之有效而有規則性的抑制」，則似嫌消極。至少此說未述及人民權利之保障，而對政府的積極服務功能，亦有所忽略。以基本國策的指引功用言，自非為抑制政府的行動，更有其進一步開發政府服務能力的目的。
甘瑟(G. Gunther)在所編著的《憲法》一書，即將其分為三大部分：第一部分檢討司法審查；第二部分分析政府結構，包括聯邦主義與權力分立二者；第三部分則敘述人民的權利。或以憲法具有四項重要功能：(1)建立國家的政府組織；(2)控制中央政府與地方政府的關係；(3)界定並維護人民基本權利；(4)確保政府得以持久運作，亦可知憲法的主要內涵。
因此將憲法界定為：「規定國家之基本組織，人民之權利義務，及基本國策之根本法」，是可以運作並實證的意義。而憲法在不同階段，透過法制呈現其重點，如一九四○年代的英國著重國有化政策，一九八○年代則偏向私有化，重視政府責任及效率，其實際運作可以觀察憲法發展的前景趨向2。各國亦多有此趨勢。
第二節 憲法的傳統分類
一、成文憲法與不成文憲法
自美國於一七八七年制定近代國家第一部憲法以來，一般即以名為「憲法」的法律為憲法，因其具體的表現為單一法典，故稱為成文憲法。成文憲法之優點是規定清楚，政府與人民易於信守，便於累積共識。因此，人民權利亦較能受到保障。由於理性主義抬頭，以及社會契約說的影響，往後，法國於一七九一年也制定一部憲法法典，此一憲法形式至今為大多數國家所仿效。另一方面，因歷史發展（崇尚習慣、自然正義及國會至上觀念）的背景所致，以英國為模範的極少數國家，則欠缺一部稱為「憲法」的大法，稱為「不成文憲法」國家。不成文憲法國家，可以避開成文憲法的缺點，即制定與修改不易，憲法難於與時俱進，甚至阻礙社會進步。雖然如此，這些國家仍有重要的典則可資規範，以英國言之，（一二一五年）大憲章(the Magna Carta)、（一六二八年）權利請願書(the Petition of Right)、（一六七九年）人身保護律(the Habeas Corpus Act)、權利宣言(the Declaration and Bill of Rights)等重要文獻，已形成憲政常規，垂為英國「憲典」。從實質意義的憲法論，英國絕非「沒有」憲法。英國憲法學大師戴雪(A. V. Dicey)即肯定英國是以憲章典則、巴列門（國會）法律、司法判決、慣例等為「憲法」。值得注意的是，不成文憲法國家仍有其重要的成文法律典則。如紐西蘭、以色列雖沒有「憲法」，但有憲典地位的基本法為最高規範。
再就成文憲法國家論之，除了「憲法」法典外，仍然必須依據法律、命令、法理乃至習慣，方得以使憲法順利運用，而美國立國之初，即因承受英國古老的典則，而未於憲法原文制定人民自由權利的條款，往後方以憲法修正第一案加以補充。論者莫不深信，英國歷史上那些重要文獻對美國憲法的文字與概念，起了難以磨滅的貢獻。可知於成文憲法國家，仍存在著極為重要的不成文憲法成分。因此成文憲法與不成文憲法的區別是相對的，二者非絕對殊異。
二、剛性憲法與柔性憲法
傳統憲法學，以憲法修改之手續為指標，將憲法區分為剛性憲法與柔性憲法。所謂剛性憲法，是指憲法的修改手續及權責機關不同於普通法律；或是修憲機關與修改法律的機關雖然相同，但手續上較為困難。如我國憲法之修改，其權責機關為國民大會，由其提議並議決（須經五分之一的代表提議，三分之二之出席，及出席代表四分之三之決議得修改之），手續限制頗嚴格。立法院固得提出修正案，而其手續（經立法委員四分之一提議，四分之三的出席，及出席者四分之三決議）尤為不易完成。我國當屬剛性憲法的類型。至如比利時憲法雖得由議會修改，但其出席人數及表決人數均為三分之二，較之制定法律之手續（經二分之一普通多數同意）為難。比利時憲法亦屬剛性憲法。
所謂柔性憲法，是指修憲之手續與修法之手續相同，憲法之地位或效力與法律相較並無特殊性。通常，不成文憲法即是柔性憲法，而成文憲法也有可能是柔性憲法（如義大利一八四八年憲法，其修改手續與法律之修改手續相同），但大多數成文憲法屬剛性憲法。
剛性憲法具有穩定性，不輕易被修改更動，能維繫憲法的尊嚴，促使政局安定；反之，柔性憲法較容易修訂，適應社會變遷，減少政爭。如運用不當，剛性憲法將流於保守，阻撓進步改革；柔性憲法則可能輕啟變盪風潮，不易建立政治秩序。故除非是民主政治發展成熟，人民具有高度憲政認知與修養，不應採行柔性憲法。一般相信，英國雖採行柔性憲法，但人民信守典則不渝，若干已歷時幾世紀的古典文獻，迄今依然是推行憲政的規範。其「憲法」猶表現千古不易的剛性。
至於剛性憲法，如適時於必要時，仍可經由修改手續而調適於社會之進步變遷。亦可透過立法、解釋、判例及法理之運用，使憲法與時俱進，歷久彌新。故剛性憲法仍可以常保適應性。美國憲法為剛性憲法之範例，即運用國會立法、行政行動、司法判例，乃至增訂條款，呼應人民的需要，反映社會的現況。其中，尤以最高法院的判例，掌握每一時代的理念，不斷推陳出新，及時詮釋憲法的當代意含，使憲法得以保持彈性與柔性，更從而堆砌成美國文化的縮影。
從以上傳統的憲法分類可知，各類型的差異是相對的，而且不能進一步說明同類型憲法間的差異，致英國與瑞典、沙烏地阿拉伯俱屬一類，君主國憲法，而美國的總統制又與一八一四年的法國憲法同屬成文憲法一類。因此，羅文斯坦(Karl Loewenstein)認為這些分類，不免令人失望，因而主張應予廢棄。再者，就各種憲法類型的優劣比較而言，因憲法恆隨著實際運作而呈現不同面貌與精神，憲法的類型不是一成不變的，是以論者指出評定憲法之優劣，不能僅就其形式為之，「成文憲法與不成文憲法，僅能以政府行為、歷史社會背景、如何促進法治等論其差異」。傳統憲法學的各種分類，是有助於我們對憲法的進一步了解，並非指各種憲法有其定型的優劣點。
第三節 憲法的性質
憲法是設定治理國家之規則的基本法律架構。憲法具有三個主要目的：(一)界定國家的管轄權；(二)建構治理國家之架構；(三)規制國家與其住民間的關係3。
各國憲法因其立國經驗、制憲背景、時代思維之影響，態樣與精神各異其趣。如我國憲法，「實為實現三民主義的具體方案」；而美國憲法則以成文憲法、超然的司法審查、三權分立與制衡為其特性。然從共通點論，凡憲法皆應具有以下主要性質：
一、最高性
憲法為國家的根本大法，為萬法之法，或法之淵源及典範，當具有最高性。最高性或稱優越性。具體言之，凡國家之一般法律、命令均不得與之牴觸，否則無效。為確保憲法之崇高地位，我國憲法即明定：「法律與憲法牴觸者無效」；「命令與憲法或法律牴觸者無效」（分別為第一七一條與第一七二條之規定）。
而所謂「最高」應含有唯一的意義。諒以主權具有最高與不可分割之特性，國家之憲法（形式憲法）僅得有一部存在並運作。蓋國家之法制，必須建立於合理的秩序，憲法、法律、命令三者，即以憲法處於最高位階，法律次之，命令再次之，構成法制體系。
二、政治性
憲法原為規定國家之政府組織及其職掌，並設定人民的權利義務，實為規範政治生活的大法。舉如憲法各章節之內容，皆為政治之要項，憲法之為政治性法律明矣。論者指出「憲法是一個國家的政治規範，也可以說是一套政治上的典章制度」，誠然斯言。憲法不若一般法律有其專業性，而是為廣泛的政治生活奠定互動規則。
從憲法制定過程言之，非經政治磋商，調和各黨派及社會勢力，無法完成。憲法因之表現妥協性。如我國憲法第一條於國體之上加上「民有、民治、民享」之名句，就是制憲時各黨派角力妥協的痕跡。
三、成長性（適應性）
(一)憲法成長的必然及必要
憲法雖為根本大法，應具穩定性，不宜輕易更動，俾使人民明瞭、遵行，並逐漸成為其生活習慣，塑造厚實的憲政文化，唯憲法畢竟是法制，成之於社會需要，亦需因應社會之需要而調適於社會。再者，憲法或可比喻為一社區，它不斷的在變遷，並與環境間交換訊息，同時經由各種方法，達成進化的而非革命性的適應，是為憲法之成長。從而憲法得以穩定發展。可見憲法成長的必要。
(二)憲法成長的條件
憲法為根本大法，規定事項廣泛，運作上的影響因素亦頗為繁多。整體上，憲法受政治、經濟與社會各面向之因素影響；細目上，尤受政黨體制、選舉制度以及人民的民主思想及態度直接影響。然而政府與人民如能遵守法律，各盡厥職，即具有憲政精神或立憲主義(constitutionalism)，則政黨政治上軌道，選舉制度運用落實，憲法成長的條件自然完備。因此可以說，憲政精神的具備是憲法成長最基本的條件。
立憲主義或憲政主義的發展過程，要有以下階段：1.古典的立憲主義：為防止政府濫權，採取權力分立與制憲制度。2.絕對主義：中古封建主義崇尚君主優位，立憲主義倒退。3.近代立憲主義的發軔：進行市民革命，從個人身分特權轉向重視個人人權，反對民間團體。4.近代立憲主義的確立：時為十九世紀自由國家時代，國家為自由國家、消極國家、夜警國家。個人自由思想基礎上，容許經濟活動擴大。此時，英國採行議會中心主義，議會至上，注重天賦人權；美國重視嚴格的三權分立，憲定人權。德、日兩國注意形式的立憲主義，重視法定人權。5.現代立憲主義：從自由國家轉為社會國（家），是積極國家、行政國時代。貧富差距擴大，行政權發達，注重人民的社會權保障。近代立憲主義的危機出現4。
(三)憲法成長的方法
要者，憲法更賴各種「人為的」或「自然的」方法之運用，始得有良好的成長或具有適應性。其方法要有以下幾種：
甲、政治傳統與習慣的補充
語云法條有限而人事無窮，憲法終究不能對政治生活作巨細靡遺的規定，而有時從政治傳統與習慣得到補充。民國八十年前後，行政院院長因立法委員之改選而率同各部會首長總辭，是有逐漸形成憲政習慣的可能（可惜，後來司法院著成釋字第三八七號解釋，此項憲政習慣成為明文的體制）。這對於行政院院長的任期，產生一定的詮釋作用，補充憲法規定的不足。
乙、詮釋與解釋的引申
1.行政機關的政策制定、行政措施，對憲法之行政權規定，常作相當程度的詮釋。至如教育、勞工、農業政策，更在詮釋基本國策意旨。如行政院所提出的法律案、重要政策或所為措施，都具有引申憲法意含的作用。
2.立法機關的立法，使憲法之重要理念成為具體可行的法制，是憲法成長最重要而經常性的方式。例如納稅、服兵役的義務，經由立法定制，詮釋憲法上納稅、服兵役義務條款的意含。
3.司法機關的解釋，固然是以化解疑義、補充罅隙為主旨，如美國憲法在必需而適當條款(the necessary and proper clause)中，增加法官解釋的機會與空間。但司法機關的解釋，在「司法積極主義」(judicial activism)下，已有力的維護權力分立，扮演積極角色，引申憲法要義。司法機關此一藉由解釋（有些國家亦得在審判中）進而審查法律或命令有無違憲之權力，即是「司法審查」（或稱司法審評，judicial review），係美國最高法院於一八○三年馬寶利控告麥迪遜(Marbury v. Madison, 1803)一案所創。我國之釋憲任務，則由司法院大法官掌理。
4.輿論與政黨的見解，經由報端披露、政見發表，甚或街談巷議，對於憲法意含及發展方向，恆有其「草根性」的影響，社會基層角落的憲政文化於焉形成。如適時加以吸納，並制定成法律或政策，亦有助於憲法之成長。法國第五共和至密特朗總統執政，「左右共治」時，他甘居反對黨角色，使「左右共治」成為常態，其個人的理解與詮釋，影響憲政至為深遠，是一著例。
5.國際法及條約的遵守及執行，對憲法的架構及內涵更有擴展的作用。歐洲自一九五七年歐洲經濟市場、一九九三年馬斯垂克條約建構的歐洲聯盟，至二○○九年里斯本條約的歐洲聯盟（增設總統及外交部長），其憲法及法規，甚至法院判決，都對各歐洲聯盟會員國憲法有補充擴展的功能。我國憲法規定我國遵守條約及聯合國憲章（第一四一條），經立法院議決的條約具有國內法律之效力。再依「條約法公約」，締約國必須善意履行有效的條約。經我國政府批准簽署的國際條約，對我國憲政法制當有一定擴展充實的作用。例如九十八年三月立法院議決，同年五月十四日總統簽署批准的「公民與政治權利國際公約」、「經濟社會文化權利國際公約」，前者有關人身自由保障方面禁止酷刑的規定，為我國（刑法及憲法）所欠缺規範而補充適用5。國際法規在公法系絡中交織6。
丙、修憲的調適
憲法之修改，固為憲法成長的非常手段，但也是最明確的方式。我國自民國八十年起，經八十一年至九十四年六月計達七次修憲，其間固有爭議，然憲法有關國家機關組織、基本國策之規定因之更新充實，適應時代發展趨勢。歐陸國家如愛爾蘭，更透過修憲接納歐盟。愛爾蘭於一九七三年通過第三修憲案，加入歐市；一九八七年第十修憲案批准「第一歐洲法」；一九九二年第十一修憲案批准馬斯垂克條約；一九九八年第十八修憲案批准阿姆斯特丹條約。
四、固定性（恆久性）
憲法為根本大法，其所規定者恆為國家長久之根基法制，亦為政治社會安定力之源泉。是以其修改之機關或修改之手續與普通法律不同，或手續較為慎重繁難。同時，憲法之某些規定，更有不得修改更易的限制，例如法國第四共和憲法、第五共和憲法、義大利一九四七年憲法即規定共和政體不得修改；前西德基本法有關人權保障、國體之規定原則亦有不得修改之限制。二次世界大戰後日本新憲法所規定之重要內容，咸信亦有不得修改之限制，這些包括：
1.民主主義、自由主義、平等主義、福祉主義及和平主義等基本原則，不得依修憲程序變更之。
2.憲法對於國民所保障之基本人權，應賦予現在及未來之國民，作為不可侵犯之永久權利。
憲法之基本原理，如國體、主權、人民之自由權利之保障原則，被認為有不得修改的恆久性，如遭受修改，已非憲法之正當修改，而是憲法之破壞，超越憲法之所允可範圍，無異是重新制憲的憲法革命。我國歷次修憲中，立法院閣揆任命同意權刪除（八十六年修憲）。國民大會改為任務型（八十九年）甚至凍結（九十四年），政府體制、五權憲法架構顯然更動。修憲幅度不可謂不大。
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1.Nicholas Bamforth and Peter Leyland (eds.), Public Law in a Multi-Layered Constitution. Oxford: Hart Publishing, 2003, pp. 42-43.
2.Robert Blackburn (ed.), Constitutional Studies: Contemporary Issues and Controversies, London: Mansell, 1992, pp. 42-64.
3.Fergus W. Ryan, Constitutional Law. Dublin, Ireland: Round Hall, 2001, pp. 5-6.
4.伊藤真，《憲法》，東京：弘文堂，平成十五年初版，頁5-6。
5.廖福特，〈不受酷刑作為基本權以國際標準建構我國憲法規範及內涵〉，中央研究院法律學研究所籌備處主辦，第七屆憲法解釋之理論與實務研討會，二○○九年十二月十二日。
6.Jeffrey Jowell and Dawn Oliver (eds.), The Changing Constitution, Seventh Ed., 2011, pp. 135-136.
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