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緒 論
第一節 憲法的意義
憲法(constitution)，在古希臘有政體之義，英國則意指統治的法律、結構及實務。我國古籍中，《國語》一書載有「賞善罰姦，國之憲法」，此之憲法僅指刑法法典而已。而《尚書‧說命》：「監於先王成憲，其永無愆」；《晉書》：「稽古憲章，大釐制度」；《唐書》：「永垂憲則，貽範後世」，其中「憲」、「憲章」、「憲則」，則有基本典則之義1。
至於憲法之意義，則有形式意義、實質意義及運作意義，其要點如次：
一、形式意義的憲法
一般所稱憲法，多指形式意義的憲法，即名稱上，明確的指名為「憲法」的法律。如美國於一七八七年所制定之美利堅合眾國憲法，我國於民國三十六年一月一日公布的中華民國憲法即是。在此意義，特別注重憲法與法律的區別。從而，憲法有其根本重要的條文，不容修改，否則等同憲法被推翻2。
二、實質意義的憲法
國家的基本法制，結構上，係由形式意義的「憲法」，及由其引申制定的法律、命令，乃至判例、習慣、法理等所綜合形成，它是有系統的、活的憲法(aliving constitution)，稱為實質意義的憲法。由此一涵義，可以了解憲法的整體內涵，也可以理解英國「沒有」形式意義的憲法，而得以推動憲政，即依賴不輕易更動的法典、習慣及法理之故。因此憲法有多重規範，包含基本典章、政治上整體決定、憲法上管轄權或個別實體法等。而憲法如為實體法，那就是與民法典一樣的法，民法也就不必是「根據」憲法而制定3。有稱美國憲法是一部經濟憲法，它劃分聯邦與各州的商務關係，規範人民的專利商標等權利保障。
三、運作意義的憲法
論者有從憲法規定之內容及制定目的觀察憲法，例如：
中山先生曰：「憲法者，國家之構成法，亦即人民權利之保障書也。」
林紀東先生認為：「憲法者：規定國家之基本組織，人民之權利義務，及基本國策之根本法也。」4
由上述兩則論述，可知憲法之內容要為國家之構成、人民之權利義務及基本國策等。從而可了解制憲之目的乃在於為這些重要事項定下規範。是以憲法為「立國底根本大法」，不僅勾畫國家基本法則(the fundamental law)，並且是為將來的世代立下指針5。
是以弗烈德利區(C. J. Friedrich)在其《立憲政府與民主》一書，認為：「憲法是對政府行動之有效而有規則性的抑制」6，則似嫌消極。至少此說未述及人民權利之保障，而對政府的積極服務功能，亦有所忽略。以基本國策的指引功用言，自非為抑制政府的行動，更有其進一步開發政府服務能力的目的。
甘瑟(G. Gunther)在所編著的《憲法》一書，即將其分為三大部分：第一部分檢討司法審查；第二部分分析政府結構，包括聯邦主義與權力分立二者；第三部分則敘述人民的權利7。或以憲法具有四項重要功能：(1)建立國家的政府組織；(2)控制中央政府與地方政府的關係；(3)界定並維護人民基本權利；(4)確保政府得以持久運作8，亦可知憲法的主要內涵。
因此將憲法界定為：「規定國家之基本組織，人民之權利義務，及基本國策之根本法」，從其內容及目的著眼，是可以運作並實證的意義。憲法是人民政治生活的規範，或是櫥窗裡的擺設裝飾，可以觀察驗證。
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1. 劉慶瑞：《中華民國憲法要義》（臺北：作者自刊，民國七十二年修訂第一二版），頁五。
2. Carl Schmitt著，李君韜、蘇慧婕譯：《憲法的守護者》（新北市：左岸文化，二○○五年），劉鋒「導讀」，頁七～八。
3. Carl Schmitt，同上，頁一三七，註釋58。
4. 林紀東：《中華民國憲法釋論》（臺北：作者自刊，民國七十六年版），頁一。
5. Robert Garson, “The Intellectual Reference of the American Constitution,” in Richard Maidment and John Zvespar (eds.), Reflections on the Constitution (Manchester: University Press, 1989), p. 1.
6. 同1，頁九。
7. Gerald Gunther, Constitutional Law (20th ed.; New York: the Foundation Press, 1991), pp. xi～xii.
8. Jerre S. Williams, Constitutional Analysis (St. Paul, Minn.: West Publishing Co.,1979), p. 33.
第二節 憲法的傳統分類
一、成文憲法與不成文憲法
美國於一七八七年制定近代國家第一部名為憲法的法律。其具體表現為單一法典，故稱為成文憲法。成文憲法之優點是條文俱在、規定清楚，政府與人民易於信守，便於累積共識。由於理性主義抬頭，以及社會契約說的影響，往後，法國於一七九一年也制定一部憲法法典，此一憲法形式至今為大多數國家所仿效。另一方面，因歷史發展（崇尚習慣、自然正義及國會至上觀念）的背景所致，以英國為模範的極少數國家，則欠缺一部稱為「憲法」的大法，稱為「不成文憲法」國家。雖然如此，這些國家仍有重要的典則可資規範，以英國言之，（一二一五年）大憲章(the Magna Carta)、（一六二八年）權利請願書(the Petition of Right)、（一六七九年）人身保護律(the Habeas Corpus Act)、權利宣言(the Declaration and Bill of Rights)等重要文獻，已形成憲政常規，垂為英國「憲典」。從實質意義的憲法論，英國絕非「沒有」憲法。英國憲法學大師戴雪(A. V. Dicey)即肯定英國是以憲章典則、巴列門（國會）法律、司法判決、慣例等為「憲法」。值得注意的是，不成文憲法國家仍有其重要的成文法律典則。
紐西蘭也是少數沒有一部成文憲法的國家。憲法是由一系列正式的法律文件、司法判決、以及種種憲政傳統所構成。其中重要文件如：懷唐伊條約(The Treaty of Waitangi)，一八四○年簽訂，依此條約毛利人正式承認英國在紐西蘭的合法統治地位，主權歸英國。其次是紐西蘭憲法法案(New Zealand Constitution Act,1852)，該法案設定的憲政架構是仿效英國的議會民主制，往後紐西蘭建構自己的國會運作模式。再次，憲法法案(The Constitution Act,1986)，此法案併入許多的法律文件，規定國家的基本原則，以及憲政架構。再如以色列，以色列建國後，國會先後通過一章章的基本法(Basic Laws)，以後再匯總成一部憲法。半個世紀下來，議會分別通過了有關議會、總統、政府、軍事、首都耶路撒冷法等十三部法典，至今仍然沒有一部「憲法」。
再就成文憲法國家論之，除了「憲法」法典外，仍然必須依據法律、命令、法理乃至習慣，方得以使憲法順利運用，而美國立國之初，即因承受英國古老的典則，而未於憲法原文制定人民自由權利的條款，往後方以憲法修正第一案加以補充。論者莫不深信，英國歷史上那些重要文獻對美國憲法的文字與概念，起了難以磨滅的貢獻9。可知於成文憲法國家，仍存在著極為重要的不成文憲法成分。因此成文憲法與不成文憲法的區別是相對的，二者非絕對殊異。
二、剛性憲法與柔性憲法
傳統憲法學，以憲法修改之手續為指標，將憲法區分為剛性憲法與柔性憲法。所謂剛性憲法，是指憲法的修改手續及權責機關不同於普通法律；或是修憲機關與修改法律的機關雖然相同，但手續上較為困難。如我國憲法之修改，其權責機關為國民大會，由其提議並議決（須經五分之一的代表提議，三分之二之出席，及出席代表四分之三之決議得修改之），手續限制頗嚴格。立法院固得提出修正案，而其手續（經立法委員四分之一提議，四分之三的出席，及出席者四分之三決議）尤為不易完成。我國當屬剛性憲法的類型。至如比利時憲法雖得由議會修改，但其出席人數及表決人數均為三分之二，較之制定法律之手續（經二分之一普通多數同意）為難。比利時憲法亦屬剛性憲法。
所謂柔性憲法，是指修憲之手續與修法之手續相同，憲法之地位或效力與法律相較並無特殊性。通常，不成文憲法即是柔性憲法，而成文憲法也有可能是柔性憲法（如義大利一八四八年憲法，其修改手續與法律之修改手續相同），但大多數成文憲法屬剛性憲法。
剛性憲法具有穩定性，不輕易被修改更動，能促使政局安定；反之，柔性憲法較容易修訂，適應社會變遷。如運用不當，剛性憲法將流於保守，阻撓進步改革；柔性憲法則可能輕啟變盪風潮，不易建立政治秩序。故除非是民主政治發展成熟，人民具有高度憲政認知與修養，不應採行柔性憲法。一般相信，英國雖採行柔性憲法，但人民信守典則不渝，若干已歷時幾世紀的古典文獻，迄今依然是推行憲政的規範。其「憲法」猶表現千古不易的剛性。
至於剛性憲法，必要時仍可經由修改手續而調適於社會之進步變遷。亦可透過立法、解釋、判例及法理之運用，使憲法與時俱進，歷久彌新。故剛性憲法仍可以常保適應性。美國憲法為剛性憲法之範例，即運用國會立法、行政行動、司法判例，乃至增訂條款，呼應人民的需要，反映社會的現況。其中，尤以最高法院的判例，掌握每一時代的理念，不斷推陳出新，及時詮釋憲法的當代意含，使憲法得以保持彈性與柔性，更從而堆砌成美國文化的縮影。
從以上傳統的憲法分類可知，各類型的差異是相對的，而且不能進一步說明同類型憲法間的實際差異，致英國與瑞典、沙烏地阿拉伯俱屬一類，君主國憲法，而美國的總統制又與一八一四年的法國憲法同屬成文憲法一類。因此，羅文斯坦(Karl Loewenstein)認為這些分類，不免令人失望，因而主張應予廢棄10。再者，就各種憲法類型的優劣比較而言，因憲法恆隨著實際運作而呈現不同面貌與精神，憲法的類型不是一成不變的，是以論者指出評定憲法之優劣，不能僅就其形式為之，「成文憲法與不成文憲法，僅能以政府行為、歷史社會背景、如何促進法治等論其差異」11。傳統憲法學的各種分類，是有助於我們對憲法的進一步觀察了解，並非指各種憲法有其定型的實際與優劣點。
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9. Michael Foley, The Silence of Constitutions (New York: Routledge, 1989), p. 25.
10. K. Loewenstein著，賀凌虛譯：〈認識憲法〉，文載荊知仁主編：《憲法變遷與憲政成長》（臺北：正中書局，民國七十年出版），頁二七～二八。
11. Michael Foley, op. cit., p. 3.
第三節 憲法的性質
憲法是設定治理國家之規則的基本法律架構。憲法具有三個主要目的或內容：(一)界定國家的管轄權；(二)建構治理國家之架構；(三)規制國家與其住民間的關係12。
各國憲法因其立國經驗、制憲背景、時代思維之影響，態樣與精神各異其趣。如我國憲法，「實為實現三民主義的具體方案」13；而美國憲法則以成文憲法、超然的司法審查、三權分立與制衡為其特性14。然從共通點論，凡憲法皆應具有以下主要性質：
一、最高性
憲法為國家的根本大法，為萬法之法，或法之淵源及典範，當具有最高性。最高性或稱優越性。具體言之，凡國家之一般法律、命令均不得與之牴觸，否則無效。為確保憲法之崇高地位，我國憲法即明定：「法律與憲法牴觸者無效」；「命令與憲法或法律牴觸者無效」（分別為第一七一條與第一七二條之規定）。
至地方法規，憲法原文第一一二條規定，省自治法不得與憲法牴觸；第一一四條明定省自治法制定後，須送司法院（審查有無違憲之處）。今地方制度法規定，地方自治條例須經上級自治監督的行政機關核定，其監督非省自治法可比。此單一國體制之特色。
而所謂「最高」應含有唯一的意義。諒以主權具有最高與不可分割之特性，國家之憲法（形式憲法）僅得有一部存在並運作。蓋國家之法制，必須建立於合理的秩序，憲法、法律、命令三者，即以憲法處於最高位階，法律次之，命令再次之，構成法制體系。
二○一○年美國聯邦最高法院以五票對四票，就「哥倫比亞區控訴海樂(District of Columbia v. Heller, 2008)」一案作成判決，支持憲法第二修正案，人有權利出於自衛而擁有槍枝。有些地方，如芝加哥市、芝加哥市橡樹園區、哥倫比亞區等地方規章，禁止家中存放手槍。如一九八三年芝加哥市在發生幾樁殺人案後，發佈禁制令，禁止市民未經登記持有槍枝，違者將受罰款、監禁之處罰。這些地方政府認為第二修正案不適用於各州，而只適用於聯邦，然內戰後第十四修正案公布則改變了聯邦制度，保護人民政治及法律上的權利，使其不受各州非法的侵犯。第十四修正案認為各州不能限縮「（憲法第四條）美國公民的特權及免責」，或「未經正當法律程序剝奪人民的生命、自由或財產」15。美國聯邦最高法院認為華盛頓哥倫比亞特區在二○○二年嚴禁私人擁有手槍的規定違憲。判決書的執筆大法官史卡利亞(Justice Antonin Scalia)表示，憲法第二修正案保障個人擁有武器的權利，與在國民兵服役以及諸如在自宅自衛的傳統合法用途無關（中央社翻譯，網路摘錄）。本案美國聯邦最高法院推翻華盛頓市執行三十二年的禁止擁槍規定。
再以美國早期聯邦政府可否在州設立銀行分行，McCulloch v. Maryland, 1819一案為例。這是聯邦最高法院為美國聯邦政府可否在州設立銀行，做出歷史性的解釋。此案緣於一八一六年美國國會設立了第二家銀行。該行隨即在各州成立分行，Baltimore分行迅速成為業務最發達的分行。一八一八年四月馬里蘭(Maryland)州議會通過對州內非由州議會設立之所有銀行及其銀行課稅的法規。該法規規定，在該州經營的銀行，未經州政府授權時，僅得使用州政府所提供蓋有戳記的紙張發行銀行鈔券，此等紙張必需付費或繳交年費。違者處罰。嗣後，Maryland州由代表起訴控告Baltimore分行出納McCulloch。被告自認未經州政府授權，也未遵守該州法規發行票券。本案事實為雙方所不爭。州上訴法院維持下級法院對被告不利的判決。美國聯邦最高法院裁發移撥令，接受本案，隨即在雙方各推派三位代理人經過九天言詞辯論後，作成廢棄原判決，原告之訴駁回之判決。
這項判決，由首席大法官馬歇爾(J. Marshall)主筆撰寫。針對美國聯邦政府可否在州設立銀行問題，J. Marshall否認只有州享有真正主權、聯邦政府權力依附在各州的立場。美國憲法是美國境內最高法律，國會有權「制定各種必要且適當的法律以執行」政府的權力。假如「必要」一詞有如Maryland州律師所主張應從嚴解釋，那隨後的「適當」一詞將無法循正常文法加以解釋。穩當的憲法解釋者必需容許聯邦立法者具有裁量如何執行憲法權力，以使政府可以履行憲法課予的最大責任，以對人民最有利的方法為之。聯邦設立銀行的立法合憲，進而聯邦銀行有權於Maryland州設置分行。州沒有權力，無論以各種方法或方式，控制國會以合法的立法執行已授予全民政府的權力。Maryland州立法者通過對聯邦銀行課稅的法規違憲而無效16。解釋宣示，主權非各州所獨享，聯邦政府不是依附在各州；各州不得以立法，控制國會執行憲法授予的權力。從而憲法在法律中保有最高位階。
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12. Fergus W. Ryan, Constitutional Law. (Dublin, Ireland: Round Hall, 2001), pp. 5～6.
13. 鄭彥棻：〈中華民國憲法的特質〉，《中美憲法論文集》（臺北：中國憲法學會，民國七十六年編印），頁一五一～一六二。
14. 陸潤康：〈論美國聯邦憲法的特性〉，同⑬，頁二七一～二九○。
15. David M. O'Brien, Supreme Court Watch 2010, (New York: W. W. Norton & Company, 2011), pp. 80～81.
16. 李念祖譯：《美國聯邦最高法院判決選譯》（司法院編印，民國九○年）。
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