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第四節 傳聞法則
壹、序說
我國於2003年修法前之本法第159條：「證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」國內學者歷來就本條之規定，究竟係有關直接審理之規定或有關傳聞法則之規定，各自本於立場，屢有爭議。
2003年雖明文引進「傳聞法則」，惟並非於所有程序均適用。依第159條第2項規定，法院依第161條第2項所為裁定定期通知檢察官補正，或裁定駁回起訴之情形，及法院以簡式審判程序或簡易判決處刑者及協商程序中，不適用傳聞法則。至於羈押、搜索、鑑定留置、許可證據保全及其他依法所為強制處分之審查，亦不適用傳聞法則。此外，尚有第159條之1至159之5條等傳聞例外之規定不適用傳聞法則，相較於英美日等國，我國傳聞例外之規定明顯不足，須賴學說及實務對於傳聞例外規定之檢討與解釋，以為補充。
又，在2004年7月釋字第582號解釋公布後，此等規定，有部分與被告憲法上所保障之對質詰問權產生衝突（如醫療鑑定報告是否仍屬於傳聞之例外即不無疑問），本書將對此議題一併深入探討。
貳、傳聞法則與傳聞證據
一、我國引進傳聞法則之緣由
傳聞法則乃係由英、美發展而來，與當事人進行主義有密切關聯，其主要之作用即在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據，有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥。一般而言，傳聞證據之所以原則不具有證據能力，主要在於證人往往有「知覺」、「記憶」、「表達能力」及「真誠性」等瑕疵，而使供述內容不真實。而傳聞證據既屬於聽聞之證據，大部分並非供述者本身親眼目睹之證據，且係以法庭外之供述為內容。基此，為避免誤判危險之產生，未經反詰問驗證之證據，原則上不承認其具有證據能力。此一排除傳聞證據適用之法則，在英美法中稱之為「傳聞法則」。
傳聞法則的精神並非強調證言「真實性」的保障，而是強調當事人「對質詰問的程序性權利」的保障。美國憲法增修條文第6條即規定，被告有與對造證人對質的權利，而聯合國《公民權利和政治權利公約》第14條也規定，與證人對質是被告人的權利。是以，傳聞法則最大價值在於其程序功能。
二、傳聞證據之定義
「傳聞法則」既是排除傳聞證據適用之法則，則何謂「傳聞」，即有先予釐清之必要。一般而言，傳聞證據係指聽聞之證據，並非供述者本身親眼目睹之證據（含傳聞供述、代替供述之書面、錄音帶等）。以公判庭為基準以考量證據之性質時，傳聞證據自屬於以「公判庭外」之「供述」為內容之證據。此種傳聞證據亦有別於一般非供述證據（物證）。例如，照片除非係作為供述之一部使用，或著重在利用照相之機械性記錄功能形成事物報告的過程，而具有與人之供述同一性質，始應依供述證據定其證據能力外，概屬於非供述證據，並無傳聞法則之適用。
不過，從我國法第159條條文文義觀之，似乎並未對「傳聞」做定義性之規定。有文獻參酌美國聯邦刑事證據法第801條（C）的規定，將其定義為「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而「提出於法庭」用來證明該敘述事項之真實性之證據。41這個看法提出後，最高法院亦有相呼應之闡述：「傳聞法則須符合1.『審判外』陳述2.『被告以外之人』陳述3.舉證之一方引述該陳述之目的係用以證明該陳述所『直接主張內容之真實性』等三要件。」簡單來說，就是言語書面的陳述或與其相當的敘述性動作。
若以類型來區分，傳聞證據基本上可分為以供述筆錄之形式提出（傳聞書面），或以證人之證言方式提出（傳聞供述）兩種。
參、我國法明文規定的傳聞例外
一、法官面前之傳聞陳述
本法第159條之1之規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，亦得為證據。故而，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人）於法官面前依循法定程序所為之書面或言詞陳述，不論係於其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件乃至其他訴訟程序之陳述，均得作為證據，法院就被告以外之人接受審訊時所製成之訊問、審判筆錄或陳述之錄音或錄影紀錄，在踐行本法第165條或第165條之1所定調查程序後，得援為判決之基礎。另所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。
是以，依照本法第159條之1第1項規定，似乎從字面上解釋不問處於何種訴訟程序之下，只要在任意陳述的信用性已受到確定保障的情況，便得為證據。本書認為，在法官面前所為的陳述並不等於可信度較高，更不表示對質詰問權獲得保障，所以第159條之1第1項使得我國傳聞證據雖有其名，卻因廣泛的承認例外得為證據的情況，而讓傳聞證據立法的美意大打折扣。因此，在現行法下，於法官面前的訊問筆錄，縱然有經具結且有可信性，仍應賦予被告詰問的機會，除非有不能供述的情形。是以，在解讀此條項文義時，國內不少學者皆認為，在法官面前的訊問筆錄，縱然有經具結且有可信性，仍應賦予被告詰問機會，除非有不能供述的情形。因此，為保障被告的反對詰問權，本條文字有修正之必要，在條文修正前，參酌釋字582號解釋意旨，應限縮解釋，於先前之程序中並未行使反對詰問權詰問證人之被告，於適用本條項時，應加上「傳喚不能」（客觀不能）、「被告放棄」或「所在不明」此等要件，否則仍應儘可能傳喚該陳述人到庭。
換言之，本條項規定限縮解釋結果，應僅限於被告在其他訴訟程序已經在法官面前對該證人踐行過詰問程序者，倘未賦予本案被告或其辯護人行使詰問之機會，當被告爭執而主張聲請傳訊該證人時，除非該證人有因死亡等傳喚不能之情事，應盡可能傳喚該證人到庭陳述。此外，如果證人主張其偵查中之陳述是出於警察誘導或脅迫等情形，即通常不具較審判中所強調的公開審理及具結之所為陳述的可信情況。
二、檢察官面前所為之傳聞陳述
無論偵查中被告以外之人所為之供述，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。然偵查中檢察官向被告以外之人所取得之供述，原則上均能遵守法律規定，因此除顯有不可信之情況外，得為證據（本法§159-1Ⅱ）。立法理由稱：「偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。」但本書認為，於檢察官面前所為的陳述並不等於可信度較高，更不表示詰問權獲得保障。由於此條項並未限定所謂「必要性」之要件，因而在解讀上，容易有證人在檢察官面前之前述，原則上有證據能力，例外（即有顯有不可信之場合）才屬於無證據能力之證據，此與日本刑事訴訟法之規定，明顯不同。該偵訊筆錄究竟有無可信性應由檢察官證明之，因此並非當然有證據能力。新近決議認為：「被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於本法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力。」惟論者有謂，對於被告以外之第三人，檢察官非以證人身分傳喚取得之陳述筆錄，該決議應直接適用本法第159條之1第2項之規定以判斷其有無證據能力，不應違背立法本旨、法律適用原則，捨本逐末類推適用第159條之2、第159條之3規定，蓋類推適用以法律未明文規定為前提。
本書認為，檢察官是與被告對立的當事人，與公判庭之法官相提並論已有所不當，且不致違法取供之論點無科學實證根據。因此，偵訊筆錄若一定要與在法官面前陳述同樣構成傳聞例外，至少應本於與第1項相同之法理，一樣限縮解釋，以「傳喚不能」（客觀不能）、「被告放棄」或「所在不明」為其適用條件。
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