上榜模板 刑法總則

Chapter1
Section5 過失犯

壹、概說
刑法上之過失犯，以行為違反注意義務或結果的預見可能性為要件，學說上稱為「行為不法」；另所發生的結果原屬可以避免者，為「結果不法」。又此二者間，必須具有關聯性（因果關係），才能成立過失犯。若僅具行為不法，而結果的發生卻不可避免時，因欠缺結果不法，尚不構成過失犯。

貳、過失犯行為不法：違反注意義務
一、意義所謂「違反注意義務」，意指行為人認識具體行為對於法益之危險性，並且對於其危險行為採取足夠的安全措施或放棄行為，以避免危險之實現。

二、注意義務之來源注意義務之來源，原不以道路交通安全規則所列舉之義務為限，除交通法規、行政法規，或其他刑法以外的特別法律規範外，主要仍來自於事實上的因果關係所形成之社會生活規則。而在交通領域中，注意義務係源於道路交通安全規則第94條第3項「未注意車前狀況」之概括規定。道路交通安全規則第94條第3項規定：「汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車並行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，不得在道路上蛇行，或以其他危險方式駕車。」其規範意旨並不限於肇事撞擊點於車前之情形，毋寧指駕駛人就車前一切動態應予注意，此一「注意車前狀況」之注意義務範圍，並涵蓋原在車前，嗣因駕駛行為之動態發展而環繞車輛周邊之具體風險管理，所須採取必要之安全措施在內。

■上榜模板
道路交通安全規則第94條第3項規定：「汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車並行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，不得在道路上蛇行，或以其他危險方式駕車。」此所謂「未注意車前狀況」之概括條款，其規範意旨係指駕駛人就車前一切動態應予注意，此一「注意車前狀況」之注意義務範圍，包含因駕駛行為之動態發展而環繞車輛周邊之具體風險管理，所須採取必要之安全措施在內。

■實例演練
【99高考二級法制】
老太太甲推著手推車到菜市場買完菜，過十字路口時，因為綠燈秒數過短，走到一半時燈號即轉為黃燈，甲只好在路中央分隔島旁等待。此時駕駛大卡車在橫向等待綠燈的乙，停等綠燈時並未見到路人過馬路的情形，見燈號轉為綠燈，隨即踩油門啟動車輛。此時甲的手推車前端已經超出分隔島線外，但因為卡車車身高，乙根本看不到甲的所在。甲的手推車被乙車車輪卡住，甲拉住手推車不放，反而被捲到輪下，遭輾壓致死。乙的刑事責任如何？（25分）

◆題型分析
本題涉及交通領域中「注意義務」來源的探討，答題時請務必提到道路交通安全規則第94條第3項之規定，以及實務見解對該規定之詮釋，即可獲得不錯的分數。

◆參考擬答
（一）乙車將甲捲入輪下，甲遭輾壓致死，乙之行為可能成立刑法（下同）第276條過失致死罪

1.過失犯行為不法
依題意，甲的手推車被乙車車輪卡住，甲拉住手推車不放，被捲到輪下，遭輾壓致死，惟乙看不到甲，是否違反客觀注意義務，具有過失犯之行為不法？
⑴按道路交通安全規則第94條第3項規定：「汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車並行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，不得在道路上蛇行，或以其他危險方式駕車。」此所謂「未注意車前狀況」之概括條款，其規範意旨係指駕駛人就車前一切動態應予注意，此一「注意車前狀況」之注意義務範圍，包含因駕駛行為之動態發展而環繞車輛周邊之具體風險管理，所須採取必要之安全措施在內。
⑵查本題乙雖然看不到甲，但乙停等綠燈時，仍應審酌其車側是否容有足夠空間，不致因車輛內輪差造成之死角而撞上他人，此仍屬乙之注意義務範圍，故乙之行為仍違反道路交通安全規則第94條第3項規定之注意義務。

2.過失犯結果不法
依題意，若乙符合上述注意義務之要求，保持客觀必要之注意，甲之死亡結果應不至於會發生，則甲之死亡結果有結果避免可能性，而具有結果不法，乙即成立過失致死罪。

3.乙無阻卻違法與阻卻罪責事由，成立本罪。

（二）結論
乙成立過失致死罪。

Chapter1
Section5 過失犯

壹、概說
刑法上之過失犯，以行為違反注意義務或結果的預見可能性為要件，學說上稱為「行為不法」；另所發生的結果原屬可以避免者，為「結果不法」。又此二者間，必須具有關聯性（因果關係），才能成立過失犯。若僅具行為不法，而結果的發生卻不可避免時，因欠缺結果不法，尚不構成過失犯。

貳、過失犯行為不法：違反注意義務
一、意義所謂「違反注意義務」，意指行為人認識具體行為對於法益之危險性，並且對於其危險行為採取足夠的安全措施或放棄行為，以避免危險之實現。

二、注意義務之來源注...

二版序
「投資一定有風險，基金投資有賺有賠，申購前應詳閱公開說明書……」很多投資廣告的最後都有這句話，想必大家耳熟能詳（只是沒辦法念那麼快）。考試也是種投資，付出的時間成本和青春年華，並不亞於基金投資，同樣也可能血本無歸。畢竟我們的人生沒辦法一鍵重來（好想要Adam Sandler那台萬用遙控器啊～），一開始就要選好作者，如果沒做到，人生的賺賠就是一翻兩瞪眼。
對於準備司律以外考試的同學來說，「上榜模板」系列是不能忽視的選擇，尤其是筆者寫的三本書（刑總、刑分和刑訴）XD定位上是總複習用書，它的使命是「用最少的時間，獲得最大的成效」，裡面附上大量的模板和考題，考前衝刺時背一背，考試就能寫出精準的文字，直接取分！另外，本書也有搭配的雲端課程，用四堂課時間幫同學總複習，經濟實惠，真的大推啊～～
感謝黃堯大大加入寫書賣肝的行列，以極高的效率解完考題；也謝謝柔彣主編和旼甄責編傾力協助，本書才能咻咻咻快速出版；再來要謝謝長期以來默默支持周易的小粉絲們，雖然我不認識你，你不屬於我，我們還是一樣，陪在一個陌生的刑總左右（是在哈囉？），但有幸能用這本書跟大家結為連理，一起對抗刑總惡婆婆出的考題，緣分也算不淺。希望大家使用這本書後能快速上榜，脫離國考地獄！

周易
2020.1.11寫於投票之前


很開心周易邀請我加入成為本書的作者之一，讓我有機會向正在閱讀的你（妳）們，依我自身的經驗法則與論理法則來提供刑法解題的可能方向，但就如同不同法官對於同一案件可能做出歧異的判斷，本書也無可避免的可能與市面上其他優秀的解題書，對於同個題目會有著或多或少的差異性，至於哪個版本會比較正確或較為可採？就可能要交由妳（你）們來自行抉擇了！但我跟周易都很歡迎你們透過臉書粉絲團的留言或私訊來討論，我們盡可能會說明如此書寫的邏輯與脈絡。
接著，我也很感謝台北大學的徐育安教授（aka碩士指導老師）、銘傳大學的林士欽助理教授及學弟妹們，讓我有教大學部刑法課輔的機會，在教學相長的互動下，累積並成為本書的養分，而在學習刑法學的這條路上，除了徐育安教授外，鄭逸哲教授、蔡聖偉教授及其他學者亦對我有著很深且的影響與啟發，讓我有足夠的能力在這個地方展演出自己。(其他值得感謝的對象，諸如編輯、出版社、父母、朋友、應該會下地獄的各種前任……等，就不一一列舉了)
最後，除了預祝你（妳）們在準備考試的過程都相當平安喜樂，同時也因本書而順利金榜題名外，也希望大家不忘要成為一名追求且實踐自由、民主、法治及公平正義的台灣法律人。

黃堯
2020.1.11於高雄老家

二版序
「投資一定有風險，基金投資有賺有賠，申購前應詳閱公開說明書……」很多投資廣告的最後都有這句話，想必大家耳熟能詳（只是沒辦法念那麼快）。考試也是種投資，付出的時間成本和青春年華，並不亞於基金投資，同樣也可能血本無歸。畢竟我們的人生沒辦法一鍵重來（好想要Adam Sandler那台萬用遙控器啊～），一開始就要選好作者，如果沒做到，人生的賺賠就是一翻兩瞪眼。
對於準備司律以外考試的同學來說，「上榜模板」系列是不能忽視的選擇，尤其是筆者寫的三本書（刑總、刑分和刑訴）XD定位上是總複習用書，它的使命是「用最少的時...

◎Chapter 1 　不法構成要件該當性
Section 1　既遂犯‧1-3
壹、概說‧1-3
貳、行為與結果間之關聯：因果關係與客觀歸責‧1-4
參、常見的犯罪類型1：實害犯v.危險犯‧1-23
肆、常見的犯罪類型2：狀態犯（即成犯）v.繼續犯‧1-26
伍、常見的犯罪類型3：加重結果犯‧1-26
Section 2　未遂犯‧1-35
壹、著手之認定‧1-35
專　題 加重竊盜罪著手之認定‧1-36
貳、不能未遂（不能犯） ‧1-37
參、中止未遂（中止犯） ‧1-51
肆、準中止未遂（準中止犯） ‧1-56
Section 3　預備犯‧1-59
壹、何謂「預備」？ ‧1-59
貳、形式預備犯v.實質預備犯‧1-59
Section 4　故意犯‧1-60
壹、直接故意‧1-60
貳、間接故意‧1-60
Section 5　過失犯‧1-62
壹、概說‧1-62
貳、過失犯行為不法：違反注意義務‧1-62
參、阻卻過失犯行為不法：信賴原則‧1-63
肆、過失犯結果不法：結果可避免性‧1-64
Section 6　不純正不作為犯‧1-67
壹、概說‧1-67
貳、要件分析‧1-67
參、不作為犯之著手‧1-71
肆、案例討論‧1-71
專　題 過失不純正不作為犯‧1-71

◎Chapter 2 　實質違法性
Section 1　違法之意義‧2-3
Section 2　法定阻卻違法事由（一）：正當防衛‧2-4
壹、概說‧2-4
貳、要件分析‧2-4
參、互毆能否主張正當防衛？ ‧2-11
Section 3　法定阻卻違法事由（二）：緊急避難‧2-23
壹、概說‧2-23
貳、自招危難能否主張緊急避難？ ‧2-25
參、負特別義務之人能否主張緊急避難？ ‧2-26
Section 4　法定阻卻違法事由（三）：依法令之行為‧2-29
壹、自助行為‧2-29
貳、現行犯逮捕‧2-29
Section 5　法定阻卻違法事由（四）：依所屬上級公務員職務上命令之行為‧2-31
壹、條文依據‧2-31
貳、要件分析‧2-31
Section 6　法定阻卻違法事由（五）：業務上正當行為‧2-32
Section 7　超法規阻卻違法事由‧2-33
壹、得被害人承諾‧2-33
貳、推測承諾‧2-34
參、義務衝突‧2-34
Section 8　可罰違法性‧2-35

◎Chapter 3 　罪責
Section 1　概說‧3-3
壹、不法與罪責之區別‧3-3
貳、罪責原則‧3-3
參、期待可能性‧3-3
肆、責任能力‧3-4
Section 2　原因自由行為‧3-6
壹、為何稱為「原因『自由』行為」？ ‧3-6
貳、原因自由行為之可罰性‧3-6
參、原因自由行為之結構‧3-6
專　題 原因自由行為之可罰性基礎‧3-7
肆、刑法第19條第3項之分析‧3-8
Section 3　寬恕罪責事由‧3-13
壹、防衛過當‧3-13
貳、避難過當‧3-13

◎Chapter 4 　參與犯
Section 1　正犯與共犯之區別‧4-3
Section 2　間接正犯‧4-4
壹、概說‧4-4
貳、實例：刑法第213條、第214條‧4-4
Section 3　共同正犯‧4-5
壹、歸責基礎：不法連帶，責任個別‧4-5
貳、成立要件‧4-5
專　題 共謀（同謀）共同正犯 ‧4-7
專　題 參與構成要件以外行為之人，能否論以共同正犯？ ‧4-9
專　題 相續共同正犯‧4-12
參、共同正犯之逾越‧4-12
肆、共同正犯脫離與中止‧4-13
伍、任意共同正犯v.必要共同正犯‧4-15
Section 4　教唆犯‧4-30
壹、意義‧4-30
貳、從共犯獨立性走向共犯從屬性（限制從屬形式） ‧4-30
參、教唆犯v.共謀共同正犯‧4-31
肆、教唆之逾越‧4-31
Section 5　幫助犯‧4-41
壹、意義‧4-41
專　題 幫助行為參與之時點‧4-41
專　題 幫助行為與構成要件行為間之因果關係‧4-42
貳、中性行為‧4-42
Section 6　共同正犯、共犯與身分犯‧4-51
壹、概說‧4-51
貳、刑法第31條第1項v.第2項‧4-51

◎Chapter 5 　錯誤論
Section 1　客體錯誤‧5-3
壹、意義‧5-3
貳、法律效果‧5-4
參、共犯對於正犯產生之等價客體錯誤，是否影響其故意？ ‧5-4
Section 2　打擊錯誤‧5-13
Section 3　因果歷程錯誤‧5-19
Section 4　容許構成要件錯誤‧5-22
壹、概說‧5-22
貳、常見案例：誤想防衛‧5-23
Section 5　違法性認識錯誤（禁止錯誤） ‧5-27

◎Chapter 6 　競合論
Section 1　行為單數‧6-3
壹、常考類型：接續犯v.集合犯‧6-3
貳、法律效果‧6-5
專　題 刑法廢除牽連犯後，應如何適用？ ‧6-6
Section 2　行為複數‧6-10
壹、數罪併罰‧6-10
貳、不罰後行為‧6-12

◎Chapter 7 　刑罰論
Section 1　累犯‧7-3
Section 2　自首‧7-10
壹、條文依據‧7-10
貳、要件分析‧7-10
Section 3　緩刑‧7-11
壹、重要條文‧7-11
貳、緩刑之目的‧7-11
參、緩刑之宣告‧7-12
肆、緩刑之撤銷‧7-12
Section 4　假釋‧7-13
壹、重要條文‧7-13
貳、假釋之目的‧7-13
參、假釋之撤銷‧7-14
Section 5　監護處分‧7-15
壹、條文依據‧7-15
貳、監護處分之立法目的‧7-15
參、法院宣告監護處分之應注意事項‧7-16
肆、以保護管束代替監護處分之應注意事項‧7-16

◎Chapter 8沒收
Section 1　違禁物沒收‧8-3
壹、法理基礎‧8-3
貳、要件分析‧8-3
Section 2　犯罪物沒收‧8-4
壹、法理基礎‧8-4
貳、要件分析‧8-4
參、對第三人沒收‧8-6
Section 3　犯罪所得沒收‧8-11
壹、法理基礎‧8-11
貳、審查體系‧8-11
參、直接利得之計算：「中性成本支出」不應計入‧8-13
肆、沒收犯罪所得時，是否扣除成本？‧8-14
伍、發還被害人制度‧8-14
Section 4　共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵‧8-20
壹、犯罪所得沒收之法理基礎‧8-20
貳、共同正犯犯罪所得沒收之處理機制‧8-20
Section 5　過苛減免條款‧8-21
壹、條文依據‧8-21
貳、法務部之立法說明‧8-21
參、適用時機‧8-21
肆、批評‧8-22

◎Chapter 9刑法適用法
Section 1　時之效力‧9-3
壹、條文依據‧9-3
貳、要件分析‧9-3
Section 2　地之效力‧9-5
壹、原則‧9-5
貳、其他判斷標準‧9-6
Section 3　外國裁判之效力‧9-10
壹、條文依據‧9-10
貳、規範目的‧9-10
Section 4　立法解釋（一）：刑法上之公務員‧9-11
壹、條文依據‧9-11
貳、要件分析‧9-11
Section 5　立法解釋（二）：刑法上之重傷‧9-21
壹、條文依據‧9-21
貳、要件分析‧9-21

◎Chapter 1 　不法構成要件該當性
Section 1　既遂犯‧1-3
壹、概說‧1-3
貳、行為與結果間之關聯：因果關係與客觀歸責‧1-4
參、常見的犯罪類型1：實害犯v.危險犯‧1-23
肆、常見的犯罪類型2：狀態犯（即成犯）v.繼續犯‧1-26
伍、常見的犯罪類型3：加重結果犯‧1-26
Section 2　未遂犯‧1-35
壹、著手之認定‧1-35
專　題 加重竊盜罪著手之認定‧1-36
貳、不能未遂（不能犯） ‧1-37
參、中止未遂（中止犯） ‧1-51
肆、準中止未遂（準中止犯） ‧1-56
Section 3　預備犯‧1-59
壹、何謂「預備」？ ‧1-59
貳、形式預備犯v.實質預備犯...