證券投資信託及顧問法理論與實務

序
余從事公職凡25年，期間自民國86年至94年擔任證券投資信託及顧問業務相關監理之工作，在這將近8年之歲月裡，職守橫跨財政部證期會與行政院金管會之證券投資信託與顧問組副組長與組長，任內承蒙長官之領導與同仁之同心協力，在證券投資信託及顧問業務之建設與發展史上，無論是經營版圖之開拓或監理法治之建立，皆恪遵承先啟後繼往開來之職責，無不殫精竭慮為證券投資信託及顧問服務產業樹立可長可久之根基，其中包括證券投資信託基金從原來只限於股票型、債券型與平衡型等三種型態開放至目前與國際同步之態樣，境外基金之化暗為明納入合法之管理，以及開放私募基金管道等。遙想當年與同仁一起奮鬥時，曾一再鼓勵組內同仁在國際化之前提下，國外證券投資信託及顧問業務可進行運作之業務，在監理法治周全完整之基礎上，應努力爭取相關業務之合法與合理開放，期待能為證券投資信託及顧問業務之發展開更創嶄新的里程。
隨著國際與國內金融競爭環境之進步，為考量資產管理服務之專業性，及提升及整合我國資產管理法制之目的，民國90年作者擔任組長時提議訂定證券投資信託及顧問法，並授權證券投資信託暨顧問業同業公會委託賴源河老師領導之團隊，集合專家學者與同業共同研擬草案，經過無數次磋商討論始完成定稿，作者帶領組內同仁在長官指導下，一再折衷並整合各界之意見，在立法院討論僅花三個月之審議即迅速完成立法，其後之19個子法亦一氣呵成順利完成，為證券投資信託及顧問法制建設寫下可歌可頌之歷程。證券投資信託及顧問法之立法與法制規範之完備，字裡行間融合了作者與長官同仁的革命情感及心血結晶，故在退休轉任學校教職後，與同學朝夕相處研究討論之餘，所念茲在茲者即希望能編纂一本證券投資信託及顧問法制之專論，以一償職志與宿願。
本書共40餘萬字，除部分改編及更新自長年以來發表及累積之文章外，其餘各章為最近幾年陸續完成之研究與撰擬，在歷經與輔仁、東吳大學法律研究所博、碩士生同學不斷的共同討論下次第完成，雖稱不上嘔心瀝血之作，但確已竭盡心力完成，於此對於同學之參與並提供可貴之意見特致謝忱，同時也感謝輔仁大學法研所碩士班張博淳律師不辭勞苦之校對。本書承蒙輔仁法學編列為叢書，非常感謝兩位外審委員之斧正與肯定，並已依賜示調整修正，本書之付梓殷切期盼能有助益於各界之參考，然學植有限疏漏難免，尚期前輩先進不吝惠予與賜正指教。

郭土木 謹序於
天主教輔仁大學 法律學院
樹德樓 院長室
2020年7月4日

序
余從事公職凡25年，期間自民國86年至94年擔任證券投資信託及顧問業務相關監理之工作，在這將近8年之歲月裡，職守橫跨財政部證期會與行政院金管會之證券投資信託與顧問組副組長與組長，任內承蒙長官之領導與同仁之同心協力，在證券投資信託及顧問業務之建設與發展史上，無論是經營版圖之開拓或監理法治之建立，皆恪遵承先啟後繼往開來之職責，無不殫精竭慮為證券投資信託及顧問服務產業樹立可長可久之根基，其中包括證券投資信託基金從原來只限於股票型、債券型與平衡型等三種型態開放至目前與國際同步之態樣，境外基金之化暗為明納入合...

第一章　緒　論
第一節　前　言
第二節　證券投資信託及顧問業務概況
第三節　外國有關證券投資信託及顧問法制之立法體例
第一項　美國之監理立法體例
第二項　日本之監理立法體例
第三項　英國之監理立法體例
第四項　中國大陸之監理立法體例
第四節　我國證券投資信託及顧問法制定與歷史沿革
第一項　證券投資信託及顧問法施行前之法律狀況
第二項　證券投資信託及顧問法之規範架構與立法重點
第三項　證券投資信託及顧問法之落實與執行
第五節　證券投資信託及顧問法之修正
第一項　配合民法總則編及其施行法增列輔助宣告制之修正
第二項　配合主管機關改制之修正
第三項　鼓勵金融創新產品與服務增訂監理沙盒試驗制度
第四項　鬆綁簡化與健全證券投資信託及顧問業務運作之修正
第五項　配合刑法沒收專章制定之修正
第六節　證券投資信託及顧問法之法律定位與適用

第二章　證券投資信託及顧問之立法例比較
第一節　前　言
第二節　美國1940年投資公司法與投資顧問法之規定
第一項　美國1940年投資公司法之規定
第二項　美國1940年投資顧問法之規定
第三節　日本之管理規範
第四節　英國之管理規範
第五節　中國大陸之管理規範
第六節　我國與各國立法例之比較

第三章　證券投資顧問事業之設立與監督管理
第一節　前　言
第二節　證券投資顧問事業之業務項目
第一項　外國之立法例
第二項　我國證券投資顧問業務項目
第三節　證券投資顧問事業之業務與憲法保障言論自由權
第一項　大法官釋字第號之解釋緣由與內容
第二項　大法官釋字第號解釋之影響與因應
第四節　證券投資顧問事業之程序與設立條件
第一項　設立之程序
第二項　設立之條件
第五節　證券投資顧問事業之財務業務管理
第一項　財務管理
第二項　業務管理
第三項　負責人與從業人員之管理
第六節　違規之處罰
第一項　對證券公司之處分
第二項　對負責人與從業人員之處分

第四章　有價證券全權委託投資業務之監理
第一節　前　言
第二節　全權委託投資經營之意義
第三節　信託業兼營全權委託投資業務之運作
第一項　經營之可能架構
第二項　合理解決之經營架構
第三項　全權委託投資契約之架構
第四節　全權委託投資業務之作業流程
第一項　全權委託投資作業流程
第二項　當事人間之權利義務
第三項　全權委託投資業務之財務與業務監理
第四項　道德與自律規範
第五項　越權交易與違約之處理
第六項　利益衝突之解決
第七項　結論

第五章　證券投資信託事業之設立與管理
第一節　前　言
第二節　證券投資信託事業之業務內容
第一項　證券投資信託基金管理之法制架構
第二項　美國年投資公司法之立法例
第三項　日本年投資信託暨投資法人法之立法例
第四項　大陸證券投資基金法
第三節　證券投資信託事業之設立
第一項　資本額
第二項　場地設備
第三項　須具備符合規定之發起人股東與人員
第四節　證券投資信託事業財務與業務之管理
第一項　應行申請核准與申報之事項
第二項　內部人之股權管理
第三項　公司財務之管理
第四項　公司業務之管理
第五節　證券投資信託事業負責人與從業人員之管理
第六節　證券投資信託事業違規之處分

第六章　證券投資信託基金之定位與監督管理
第一節　前　言
第二節　證券投資信託基金之立法例
第三節　證券投資信託契約之法律定位
第四節　證券投資信託基金之型態
第五節　證券投資信託基金之管理
第一項　基金之募集與私募
第二項　證券投資信託基金之申購贖回與轉換
第三項　證券投資信託基金之投資操作
第四項　證券投資信託基金之委外操作
第五項　證券投資信託基金之保管
第六項　基金之會計
第六節　基金之終止、清算及合併

第七章　證券投資信託共同基金法律定位與股務作業管理
第一節　前　言
第二節　證券投資信託共同基金之定位
第一項　證券投資信託契約之當事人與受益人
第二項　證券投資信託基金財產之獨立性
第三項　證券投資信託及顧問法之規定
第三節　證券投資信託基金之法律性質與當事人能力
第一項　證券投資信託基金具有訴訟當事人能力
第二項　證券投資信託基金之權利能力
第三項　應賦予證券投資信託基金之權利能力
第四節　證券投資信託基金之股務作業管理
第一項　證券投資信託共同基金管理業務
第二項　證券投資信託共同基金管理業務委外之外國立法例
第三項　我國證券投資信託共同基金管理業務之委外規定
第四項　我國基金委外之基金事務機構
第五節　建議適度開放我國基金委外之事務

第八章　境外基金管理法令架構之探討
第一節　前　言
第二節　法令依據
第三節　立法前之境外基金之運作概況
第一項　立法前投資人購買境外基金模式
第二項　銀行辦理指定用途信託資金投資外國有價證券業務
第三項　證券商受託買賣外國有價證券業務
第四項　立法前證券投資顧問事業推介之境外基金
第四節　各國立法例
第一項　美國法制介紹
第二項　日本
第三項　新加坡
第四項　香港
第五項　歐盟UCITS III指令
第五節　境外開放之立法與相關基金管理辦法原則性問題之探討
第一項　與國外簽訂相互承認之協定
第二項　募集、私募、銷售與投資顧問行為之區隔
第三項　銀行之境外基金指定用途方式是否應納入統籌規範
第四項　銀行可否為銷售機構
第五項　總代理人業務可否複委託
第六項　投資人開戶之名義
第七項　境外基金是否專屬於證券投資顧問之業務
第六節　境外基金管理辦法草案芻議
第一項　境外基金申購買回流程
第二項　總代理人
第三項　銷售機構
第四項　境外基金之資格條件
第五項　境外基金管理及保管機構之資格條件
第七節　結論與建議

第九章　境內外私募避險及股權基金之運作與管理探討
第一節　前　言
第二節　共同基金與私募基金之定義
第一項　私募行為之定義
第二項　私募基金之定義
第三節　私募基金之種類
第一項　私募股權基金
第二項　私募避險基金
第四節　私募基金操作之手法
第一項　避險基金投資策略
第二項　私募股權基金之投資策略
第五節　私募避險基金之監理規範
第一項　私募避險基金為證券投資信託基金或期貨信託基金
第二項　非證券投資信託事業可否私下募集基金
第三項　證券投資信託事業除募集一般之基金外，可否私募避險基金及股權基金
第四項　境外之私募避險基金及股權基金可否於我國境內進行私募之行為
第五項　境外之私募避險基金可否投資於我國境內之標的
第六項　我國境內之私募基金可否投資購買境外之私募避險基金及股權基金
第六節　私募股權基金之監理規範
第一項　資金結構之妥適性
第二項　對被投資公司股東權益之影響性
第三項　對國內資本市場及產業影響性
第四項　有關強化資訊揭露事項

第十章　境外基金涉外民事法律適用問題之探討
第一節　前　言
第二節　問題之提出
第一項　遲延交易
第二項　擇時交易
第三節　我國投資人購買境外基金之流程與責任區隔
第一項　境外基金管理辦法發布前
第二項　境外基金管理辦法發布後
第三項　總代理人與銷售機構之責任
第四節　境外基金之涉外民事法律適用之連接因素
第一項　連接因素
第二項　以當事人意思為連接因素
第三項　以侵權行為為連接因素
第四項　境外基金之連接因素
第五節　本案境外基金準據法之探討
第一項　合意管轄之探討
第二項　準據法之適用
第六節　結論與建議

第十一章　證券投資顧問及共同基金之犯罪型態與刑事責任探討
第一節　前　言
第二節　證券投資信託及顧問詐欺之型態與刑事責任
第一項　證券投資信託及顧問法與刑法之適用
第二項　證券投資信託及顧問法與證券交易法有關詐欺罪之適用
第三項　證券投資信託及顧問法有關詐欺罪之案例
第三節　共同基金侵占背信之型態與刑事責任
第一項　證券交易法與證券投資信託及顧問法之適用
第二項　實務案例之解析
第三項　主管機關之防治措施
第四節　共同基金之逾時交易
第一項　逾時交易之定義
第二項　逾時交易禁止之理由
第三項　逾時交易之實務案例
第四項　逾時交易之法律適用
第五節　共同基金之擇時交易
第一項　擇時交易之定義
第二項　擇時交易禁止之理由
第三項　擇時交易之案例
第四項　擇時交易之法律適用
第六節　證券投資信託及顧問業務與內線交易
第一項　SAC案之犯罪事實
第二項　案例解析
第三項　重大未公開之內幕消息
第四項　小結
第七節　非法經營證券投資信託及顧問業務之犯罪
第一項　非法經營證券投資顧問業務
第二項　非法經營全權委託投資業務
第三項　非法經營證券投資信託業務
第四項　非法經營證券投資信託及顧問業務之犯罪之刑事法律責任檢討
第八節　結論與建議

第十二章　證券投資信託及顧問業務民事賠償責任之探討
第一節　前　言
第二節　我國法人僱用之自然人侵權行為之責任
第一項　法人自身之侵權行為責任
第二項　法人為受僱人之侵權行為負連帶損害賠償責任
第三節　民法第條與第條之適用差異
第一項　民法第條債務履行輔助人之責任
第二項　與民法第條適用之差異
第四節　我國證券投資信託及顧問事業相關民事賠償案例
第一項　華信投顧案
第二項　亞洲投顧案
第三項　永豐投顧案
第四項　安泰投信案
第五節　結　論

第十三章　債券型基金監管規範與退場機制之探討
第一節　前　言
第二節　證券投資信託基金與債券型基金之定義
第一項　證券投資信託基金之定義
第二項　債券型基金之定義
第三節　證券投資信託基金與債券型基金運作之法律架構
第一項　特殊型態之信託關係之內容
第二項　證券投資信託基金與債券型基金之淨值計算
第四節　債券型基金之投資組合與評價
第一項　集中市場之債券評價
第二項　非集中交易市場交易
第三項　非集中交易市場交易之債券實際評價
第五節　債券型基金之債券違約之原因與處理方式
第一項　集中市場交易之債券
第二項　非在集中市場交易之債券
第六節　債券型基金之退場與清算
第七節　結論與建議

第十四章　 指數股票型基金（ETF）之創造贖回與公司證券法令適用之探討
第一節　前　言
第二節　指數股票型證券投資信託基金ETF之定義與種類
第一項　指數股票型證券投資信託基金ETF之定義
第二項　指數股票型證券投資信託基金ETF之種類
第三節　指數股票型證券投資信託基金ETF之運作
第一項　發行面
第二項　交易面
第四節　指數股票型基金ETF之法律定位
第一項　一籃子股票指數之組合衍生之金融商品是否為有價證券
第二項　商品期貨指數型及槓桿型或反向型ETF是否為有價證券
第五節　指數股票型基金ETF之買回與股份回籠禁止之豁免
第六節　指數股票型基金ETF之買回與場外交易禁止之豁免
第七節　指數股票型基金ETF之內部人員持股管理法令之適用
第一項　內部人員股權管理法令之適用
第二項　內部人員短線交易歸入權之適用與差價利益計算
第三項　內部人員內線交易禁止之適用
第八節　指數股票型基金ETF之操縱行為禁止之法令適用
第九節　結論與建議

第十五章　目標可贖回遠期契約（TRF）交易衍生民事賠償之準據法適用問題探討
第一節　前　言
第二節　事實案例
第三節　金融機構辦理衍生性金融商品交易業務之規範
第一項　衍生性金融商品之法律定位與發行之規範
第二項　衍生性金融商品交易業務之規範
第四節　ISDA契約簽訂之準據法適用
第五節　目標可贖回遠期契約所發生侵權行為與不當得利之準據法
第一項　應適用中華民國法律為準據法
第二項　應適用英國法律為準據法
第三項　本案爭議應適用準據法之解析
第六節　結論與建議

第十六章　結論與建議

第一章　緒　論
第一節　前　言
第二節　證券投資信託及顧問業務概況
第三節　外國有關證券投資信託及顧問法制之立法體例
第一項　美國之監理立法體例
第二項　日本之監理立法體例
第三項　英國之監理立法體例
第四項　中國大陸之監理立法體例
第四節　我國證券投資信託及顧問法制定與歷史沿革
第一項　證券投資信託及顧問法施行前之法律狀況
第二項　證券投資信託及顧問法之規範架構與立法重點
第三項　證券投資信託及顧問法之落實與執行
第五節　證券投資信託及顧問法之修正
第一項　配合民法總則編及其施行法...