刑事法基礎理論與對策

自序
　　刑事法學內涵頗為廣泛，除了刑事實體法與刑事程序法外，亦包括犯罪學與刑事政策等相關周邊領域。本書係將平日所關心的一些主題論著加以彙整，在內容部分，論述一些或許與刑事實體法或刑事程序法主流所關注的議題無直接關係。
　　本書認為，刑事政策單純導向合理的犯罪防止屬不充分，刑事政策終極目的在於安全、安心、平穩社會的追求，倘若犯罪防止措施無法回應國民處罰要求，或者未能保護被害人之人權，是有害國民對刑事司法以及法秩序信賴的喪失（第一章）。刑罰各種類以外，非刑罰化的潮流在世界上也已成為另類的刑罰議題。非刑罰化是基於刑法謙抑主義概念，屬於緩和刑事制裁的政策。而非刑罰化概念在立法、司法與行刑（矯治）等階段分別進行。偵查與追訴階段也可進行非刑罰化（第二章）。
　　刑事司法機關在於處理加害人問題（科處刑罰）。此種處理方式也是法律制度所展現出的合理依據（犯人應受處罰）。只不過，遺留下來的問題，仍然是出現在加害人與被害人關係如何融合或解消之問題上。此亦可能須依賴「修復式司法」以為問題之解決。亦即只追求加害人的處罰，並無法修復三者間（加害人與被害人以及社會間關係）失衡的關係（社會需要原貌恢復）。修復式司法可謂為或可能成為，解決此一可能失衡或矛盾現象的另類思考概念（第三章）。
　　司法外處理在於屬不需要複雜處理之案件，應使其早日脫離刑事司法機關之程序，刑事司法機關應將力量集中於需適當處理之案件。因而考量合理的刑事政策之應有的面貌，以及使犯罪嫌疑人尋早日脫離刑事司法程序，公的處理方式與非正式性的犯罪處理方式也是重要的（第四章）。
　　過度美化檢察官具有為司法官的獨立性。而檢察官在被過度授權而得以為，例如拘提、勘驗、鑑定許可、限制住居出境與出海、具保責付等司法處分時，最明顯的或最受害者即為訴訟地位遠低於檢察官而為審判程序中的另一當事人（被告），此更是造成刑事程序的不公平（一種檢察司法現象）。過去在司法行政部（現為法務部）主導下的1935年的刑事訴訟法修正時，剝奪了警察偵查權，完全掌握了偵查權主導權。警察執勤在無法偵查（無偵查權）以及無緊急搜索權下，經常走鋼索似地使用同意搜索進行類似「緊急搜索」行為，結果竟成為院檢嘲笑題材，認為警察所為者皆為違法搜索，真是情何以堪（警察要維護治安卻無執法武器可用）（第五章）。
　　不論是警察執勤遭受攻擊致死、傷或執法過當造成人民傷亡，往往成為社會關注焦點。社會大眾、媒體輿論、司法實務乃至於警察機關都必須面對與思考的是，警察用槍時機的判斷基準之問題。警察用槍後，司法實務恆以法律標準評價之；警察可能以專業標準判斷之；一般民眾則用普通常識評論之，很難導出判斷之標準趨於一致與客觀。在用槍判斷基準上，首要處理者為對人用槍時機及其正當性基礎問題。實務常見之鳴槍警告及得否對行進中車輛（輪胎）射擊或於行進中車輛射擊等，應一併檢討其有效性與正當性。再就警察人員於具體個案使用槍械後，應建立合理的調查與審查用槍制度（第六章）。
　　國民法官法採行卷證不併送為主要架構，並以預斷排除、眼見耳聞即明的審理作為立法之核心，與一般刑事審判制度，具有重大之差異，此種「一國二制」的司法制度，反而更容易遭到質疑。亦即將來可能要面臨一些問題，例如證據全面開示所可能產生的亂象（可能產生非在追求犯罪事實，而是在追打被告的人格？），加上上訴無上訴理由的限制（無明文規定），以及二審續審制（延續覆審宗旨？）的採用，未來國民法官案件上訴案件的審理，倘若回歸到原來傳統二審的審理模式，重新調查證據與審理，屆時二審的心證形成將超越一審的心證，國民法官法的精神（諸如國民主權、司法民主化等）將為之褪色（第七章）。
　　日本刑事追訴程序，在準備程序部分，裁判員法實施前即有詳盡的準備程序規範；同時日本法幾乎全案採卷證不併送制度，法庭的審理容易集中焦點，且在採訴因制度下，法院的審理，院、檢、辯三方間的審理、攻擊、防禦對象皆能集中（訴訟對象特定）。裁判員法實施後，為求公判審理程序更順暢、快速地進行，除原有準備程序規定（原日本刑事訴訟法規定）外，也增訂了一些詳盡的公判期日前的整理程序規定，以及期日間的整理程序規定，使得準備程序之進行更加順暢。此些相關準備程序規定皆屬我國實施國民法官後之重要參考資料（第八章）。
　　本書之得以順利付梓，感謝母校環境與新學林出版社之協助以及感謝內人與女兒的支持。

黃朝義　序於桃園龜山
2022年12月

自序
　　刑事法學內涵頗為廣泛，除了刑事實體法與刑事程序法外，亦包括犯罪學與刑事政策等相關周邊領域。本書係將平日所關心的一些主題論著加以彙整，在內容部分，論述一些或許與刑事實體法或刑事程序法主流所關注的議題無直接關係。
　　本書認為，刑事政策單純導向合理的犯罪防止屬不充分，刑事政策終極目的在於安全、安心、平穩社會的追求，倘若犯罪防止措施無法回應國民處罰要求，或者未能保護被害人之人權，是有害國民對刑事司法以及法秩序信賴的喪失（第一章）。刑罰各種類以外，非刑罰化的潮流在世界上也已成為另類的刑罰議題。...

自　序　I

第一章　刑事政策回顧與展望　1
一、概說　3
（一）刑事政策概念　3
（二）犯罪防止　3
（三）社會秩序維持　4
二、刑事政策學　4
（一）刑事政策學概念　4
（二）刑事政策學性質　5
三、刑事政策概念演進　7
（一）概說　7
（二）啟蒙時期的刑事政策　8
（三）科學主義（經驗科學等）興起　9
（四）刑事政策運作與研究方法　10
四、刑事政策理論回顧與潮流展望　12
（一）科學主義（經驗科學等）　12
（二）法律規範（法律主義）　13
（三）人道主義　13
（四）國際主義　13
五、犯罪防止對策（具體論）　14
（一）犯罪預防與抑止　14
（二）犯罪抑止的型態　15
（三）刑事制裁與犯罪對策　15
（四）犯罪對策基礎　16
（五）犯罪預防　18
六、結論　20

第二章　刑事政策刑罰論　23
一、概說（刑罰理念發展）　25
二、刑罰　27
（一）概說（兼論非刑罰化）　27
（二）死刑制度　29
（三）自由刑　32
（四）財產刑（罰金）　42
三、沒收　45
（一）概說　45
（二）沒收的刑事政策意義　46
（三）刑法沒收修法內容　48
四、保安處分　50
（一）概說　50
（二）保安處分種類　51
（三）保安處分之根據　52
（四）保安處分與刑罰關係　53
五、結論　54

第三章　刑事司法與修復式司法　57
一、概說　59
（一）修復式司法概念之形成　59
（二）刑事司法與修復式司法關係　60
二、修復式司法適用範圍　62
（一）修復式司法內涵　62
（二）修復式司法的模式　63
三、修復式司法運用型態　65
（一）紐西蘭的修復式司法（家族集團式會議）　65
（二）日本NPO模式（民間團體）　67
（三）　英國修復式司法（強制力有無之修復式司法）　70
（四）小結（修復式司法的實踐）　72
四、修復式司法在我國的實踐　73
五、結論　75

第四章　司法外處理制度　79
一、概說　81
二、非公的司法外處理　82
三、微罪處分制度　86
四、除罪化問題　89
五、結論　91

第五章　檢察司法與警察地位的弱化　93
一、檢察司法問題　95
（一）過度解讀下所形成的檢察司法現象　95
（二）過度解讀司法官性格反而導致檢察司法　98
二、檢察司法形成　100
（一）檢察司法形成之經緯過程　100
（二）檢察權持續擴大的檢察司法現象　102
（三）檢警間不公平現象助長檢察司法　110
（四）院警間不公平（院檢間「呷好」道「相報」）助長檢察司法　116
（五）不合時宜的惡法「調度司法警察條例」該廢了　118
三、檢警間偵查權應重新思考問題　119
（一）重新檢討檢警功能　119
（二）重構合理偵查構造　119
（三）檢警關係事實面上的差異　122
（四）合理檢警關係可防止「檢察司法」的形成　123
（五）唯一偵查主體檢察官的神話終將崩潰　124
四、立法例參考（日本法制）　125
（一）日本檢警關係概述　125
（二）檢察官與（獨自）偵查（日刑訴第191條）　128
（三）　偵查機關間協力協助關係（日刑訴第192條）　130
（四）　檢察官的指示權與指揮權（日刑訴第193條）　130
（五）日本檢警機關同屬偵查機關　135
五、結論（兼修法建議）　135

第六章　警察用槍規範與審查機制　143
一、概說　145
二、美、日用槍法制　146
（一）美國法制　146
（二）日本法制　154
三、我國用槍法制　156
（一）司法（刑事）判決分析　156
（二）我國法之檢討　169
（三）用槍判斷基準　173
四、用槍調查與審查程序　176
（一）概說　176
（二）用槍調查程序　178
（三）用槍審查程序　181
五、其他警械之使用　183
（一）辣椒噴霧器　183
（二）電擊器　184
六、結論與建議　186
（一）警槍使用規則之建議　186
（二）用槍賠償責任與建議　190
附錄一、其他警械之使用規則建議　192
附錄二、美國警察與執法機關用槍規範　198
附錄三、警械使用條例第4條修法內容剖析（2022年11月19日）　205

第七章　國民法官法法庭組織、證據開示與二審構造剖析　213
一、概說　215
二、法庭與起訴制度之改變　219
（一）法庭組成改變　219
（二）起訴制度改變　219
三、證據開示制度之選擇　223
（一）日本採三階段證據開示制度　223
（二）我國採全面證據開示制度　228
四、二審救濟程序維持與改變　233
（一）日本二審救濟程序　233
（二）我國二審救濟程序　244
五、剖析　255
六、結論（綜合模擬法庭觀點）　256
（一）事後審查審不明確　256
（二）二審仍為覆審構造　257
（三）整體適用落差違憲疑義　257
（四）第三審法院功能的轉變　258
（五）刑事訴訟法應配合第二審事後審查審需求修法　258

第八章　卷證不併送制度下法院的準備程序　259
一、概說　261
二、日本準備程序　263
（一）概說（一般刑事案件）　263
（二）一般準備程序（法院與當事人準備）　264
（三）公判前整理程序　273
三、我國的準備程序　283
（一）卷證不併送制度與準備程序　283
（二）準備程序之證據開示　284
（三）準備程序之進行　287
四、結論　291

索引　293

自　序　I

第一章　刑事政策回顧與展望　1
一、概說　3
（一）刑事政策概念　3
（二）犯罪防止　3
（三）社會秩序維持　4
二、刑事政策學　4
（一）刑事政策學概念　4
（二）刑事政策學性質　5
三、刑事政策概念演進　7
（一）概說　7
（二）啟蒙時期的刑事政策　8
（三）科學主義（經驗科學等）興起　9
（四）刑事政策運作與研究方法　10
四、刑事政策理論回顧與潮流展望　12
（一）科學主義（經驗科學等）　12
（二）法律規範（法律主義）　13
（三）人道主義　13
（四）國際主義　13
五、犯罪防止對策（具體論）...