前言
談到行銷，大家最容易聯想的應該是銷售與廣告，然而只有銷售與廣告才是行銷嗎？銷售與廣告固然是行銷的一環，但絕不完全等同於行銷。
本書所稱的行銷涵蓋的層面相當廣泛。在文創商品或是服務還在規劃、創作的時期，就已經涉及行銷。在創作的時候，除了要考量市場的需求外，還必須確保所規劃、創造的內容，權利是屬於自己，以及確保在創作、設計過程中沒有侵害到其他人的權利，例如如何利用原住民文化素材進行創作、能否KUSO他人的作品或是商品外觀設計涉及哪些法規等等，均是應注意的事項；以及現在諸多的數位影音創作，就數位內容素材的應用，例如自媒體工作者利用音樂、字體等製作影片時應怎麼取用素材。如果創作的作品有問題，那麼也無庸再論及廣告，有問題的作品根本無法對外利用或銷售。
此外，作品完成後，如何為自己的作品、品牌取個好名字也是一大學問，好的名字能夠讓人一目了然、印象深刻，自然是最好的行銷。好的名稱大家都想利用，但是不是已經被先使用，還能不能使用相同或類似的名稱，也是不容文創業者忽視的行銷問題。
最後，有了作品，也有了響亮的名稱後，才要開始進入行銷領域中我們較熟悉的銷售與廣告。銷售與廣告需要好的素材、好的創意、好的文案、好的操作策略，在很多的面向都有其可能會涉及的法律問題，到了行銷的最後一哩路，必須更加格外注意與小心。
由上可知，行銷絕對不是只有廣告，如果只有著重在廣告，是很容易因為其他疏漏而讓心血白費，還可能因此違法、侵權，代價可不低。
作者身為一位執業律師，客戶的問題五花八門，在服務客戶的過程中，發現很多時候行銷的問題並不是只有發生在廣告本身，在商品或服務的內容、製作、名稱也時常發生法律問題，而導致在開始廣告前，就要花費很多時間與成本處理。因此，「行銷」所應討論的應該是廣泛的，不應該只將重點放在銷售與廣告，在很多的環節上也都必須要有法律意識。
著眼於此，本書的「行銷」是廣義的行銷，除了廣告以外，對於創作本身的權利歸屬、創作所用的素材、作品的命名等以生活中發生的相關案例進行說明，讓讀者迅速了解這些案例其中所涉及的法律議題，培養問題意識。希冀讀者透過本書，得以就行銷層面可能涉及的法律議題有更全面的認識，不用再擔心不熟稔法律會不小心誤觸法網，讓行銷變成一件容易的事！
Chapter1 創作的權利是誰的？
一、完成創作的人就會擁有著作權嗎？從馬世芳的「乙方」事件了解著作權歸屬
廣播金鐘獎廣播主持人馬世芳2020年11月在臉書宣告將告別其於原住民族廣播電臺主持3年的節目，並且聲稱是因為電臺要求「完全擁有」他的著作財產權，以及要他「放棄行使著作人格權」，讓他只能在「放棄節目著作權」和「離開電臺」兩條路中選一條，因此他要為「乙方」請命，在採購契約、委製契約中，大多約定創作者所創作之著作著作財產權歸屬於業主，並且約定創作者同意對業主不行使著作人格權。馬世芳的貼文一出，立刻引起一片譁然，各界開始為眾多的創作者發出不平之聲，支援弱勢的「乙方」。但「乙方」真的是弱勢嗎？著作權歸屬應如何約定？
1.著作權的歸屬
一般來說，如果是個人獨自為自己而創作，於創作完成時，著作如具有原創性（非抄襲他人著作）、創作性（具有一定的創作高度）、非屬《著作權法》規定不得為著作權的標的，即屬受著作權保護的著作，此時該個人即為著作的著作人，同時享有著作財產權以及著作人格權。然而，在大部分的情形，著作往往不是個人為自己所為的創作，常見的情形如受雇於公司，為公司從事設計、創作，或者承攬、受任為業主工作，如婚紗攝影師為新人拍照、先前鬧得沸沸揚揚的石虎火車設計等，都是為他人從事創作的情形。
為他人從事創作，著作權屬於誰？誰才是真正得利用創作的人？在無另以契約約定的情形下，依《著作權法》規定，分成兩種情形討論，一種是受雇、一種是受聘。前者指的是民法中僱傭的法律關係，後者指的是民法中委任或是承攬的法律關係。
在受雇關係中，受雇人（即員工）與雇主若未以契約約定著作權的歸屬，受雇人在職務上完成的著作，以受雇人為著作人，但其著作財產權歸雇主享有，亦即雖然受雇人是著作人，但實際得利用著作財產權的人是雇主，受雇人只有著作人格權。此情況其實不難想像，如果雇主完全沒有著作財產權，無法利用著作，又有何動機雇用員工為其工作。此外，雇主也能夠直接與受雇人透過合約約定著作權的歸屬，例如以雇主為著作人，由雇主同時享有受雇人於職務上完成著作的著作財產權以及著作人格權；或者以契約約定著作財產權由受雇人享有，使受雇人享有著作人格權及著作財產權，亦無不可。只是後者的情形較為少見。
在受聘關係中，以婚紗照的攝影師為例，新人出資請婚紗攝影師為他們完成婚紗照的拍攝，若雙方未先以契約約定，則拍攝完成的照片，以婚紗攝影師為著作人，亦即婚紗攝影師享有婚紗照的著作財產權及著作人格權。前述情形是最常見的情形，因一般人通常不會事先與攝影師約定著作權歸屬，直覺地認為出資的一方理所當然取得權利能夠利用，或者認為照片上的人物是自己，自己擁有肖像權，當然能夠利用照片。然而，肖像權要與著作權分開討論，肖像權當然是屬於新人的，但照片是攝影師拍攝，照片的著作權在沒有任何約定下，著作財產權與著作人格權實際上均由攝影師享有！
倘若新人想要取得著作財產權或同時也享有著作人格權，必須透過契約另行約定，例如與婚紗攝影師約定由新人作為著作人（同時享有著作財產權與著作人格權），或者只約定由新人享有著作財產權。需特別提醒讀者，著作人格權是專屬於著作人本人的權利，不可以讓與或是繼承，因此要在一開始以約定著作人方式取得著作人格權，之後不能再透過讓與或其他方式取得著作人格權，頂多只能約定不行使著作人格權。
談到這裡讀者是否有一個疑問，在未以契約另行約定的情形下，婚紗照的攝影師為著作人，同時享有著作財產權與著作人格權，新人完全沒有獲得任何權利，新人能夠利用拍攝好的照片嗎？在此情形下，依照《著作權法》之規定，新人是出資人，出資人「得利用」該著作，亦即新人得在「婚紗照」原本的利用方式下進行利用（例如在網路公開給親朋好友欣賞、印刷成相簿、相片等），但超出「婚紗照」可預期的利用方式，就不在「得利用」的範圍。實務上因為「得利用」的解釋相對限縮，還是建議讀者在出資聘請他人完成著作時，記得思考未來的利用，視情形與受聘人簽署契約，以書面白紙黑字約定清楚，較為穩妥。
2.著作權的歸屬與市場機制
在《著作權法》歸屬的規定中，其實留有極大的空間，讓雇主與員工、出資人與受聘人自行約定權利的歸屬。然而，可以想見的是，在市場機制上，雇主、出資人往往立於較具優勢的地位，談判的能力大於員工或受聘人。或許有人會覺得員工或受聘人的權益因此受損，沒有保障，但如以另一個角度來看，雇主或是出資人是實際出資完成創作之人，如其投入無法取得回報，事實上也會降低其等投入資金的意願，對於員工或受聘人亦未必有利。
員工或是受聘人是否均無談判空間，應視情況而定。如其本身具有獨特條件，具備足夠的談判能力，為自己談得一個好的合作條件也未嘗不可能。又譬如在前述舉例的婚紗照攝影師的情形，若新人要求取得婚紗照的著作財產權與著作人格權，攝影師或許就會提高報酬金額，要求新人買斷權利。著作權歸屬的規定，回歸於市場機制，未必全然不合理，只是供需之間，供給者與需求者間談判能力消長的問題。
另一個知名的例子是美國鄉村音樂流行女歌手泰勒絲（Taylor Swift）的例子。在早期為了獲得出道的機會，她與唱片公司簽署合約，約定由唱片公司先給予其一大筆錢以及之後出唱片的機會，同意6張唱片之權利（master recordings）永久歸屬於唱片公司。據報導，以音樂串流與社群媒體發達的現在來說這種合約約定已較少見，但是在當時仰賴廣播、實體CD發行的時空背景下，她必須取得他人的投資，才有機會發展事業，而這6張唱片就是代價。回到現在來看，也許會覺得泰勒絲誤上賊船，失去其先前創作歌曲的權利，但若回到當時的時空背景，對於唱片公司而言未嘗不是一個賭注，畢竟當時泰勒絲還是一個默默無名的新人歌手，是不是能夠有今日的成就，並未可知。對於雙方而言，合作是一項賭注，無所謂公平與否。
回歸到我們一開始討論的議題，著作權歸屬與市場機制其實是有很大的關係，所以未必一定是「甲方」虧待「乙方」。
2024專利防護中