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私法與公法之傳動機制──增訂第二版序
壹、公法與私法之二元體系
臺灣行政程序法第92條第1項規定，「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」；第135條第1項規定，「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之」；中央行政機關組織基準法第37條規定，「為執行特定公共事務，於國家及地方自治團體以外，得設具公法性質之行政法人」。行政訴訟法第2條規定，「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟」；一如德國聯邦行政程序法第1條規定，「本法適用於行政機關公法之行政行為」（Dieses Gesetz gilt fürdie öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden）。以上條文均標誌著，此各該國法律體系中，「公法」作為一種獨自存在──更具體而言，異於私法體系而存在──的法律制度。「公法」也不再只是一個學理或者講學上的概念，而是一個實定法上實存的制度。就臺灣法律制度之形塑而言，不論是以民國之初立憲或行政裁判制度建立，或以日治西化法律移植的軸線推移，都能夠與歐陸法體系，特別是德意志法體系之發展，找到適度的銜接點。
在歐陸德意志法體系中，直至18世紀末，真正嚴格意義地在實定法中形成公法與私法二元體系（“Dichotomie”）的情形尚未發生。雖然當時概念上存在著公私法二元之理解，且自17世紀起，大學也開始設置所謂的「公法講座」，然而當時公法體系性研究的對象是如何建構統治國家，以及如何適當地繼承地主統治行政的「國家法」。具體而言，當時公法研究的對象比較接近今日理解的憲法，而不是與私法處於對稱關係的法律領域。雖當時法律體系概念上，確實也區分了私人彼此間、以及私人與國家間不同的法律關係，然卻尚未形成二元區分的實定法體系。論者最常舉1794年位於北德意志的普魯士所頒布，總條文數量達二萬餘條，也是人類法典編纂史上最大規模的「普魯士一般邦法」（ALR）為例，在這部成文法典中，混雜規定了憲法、行政法、民法、刑法與商法等，可以印證公法與私法在實定法體系中各樹一幟的現象尚未成熟。
直至19世紀初，以自由主義所開展的國家與社會二元主義作為理論支撐，嚴格意義上的公法與私法二元體系對立，方真正成形。主權國家之高權領域、與基本上不受國家影響的社會領域，分別受到兩個不同法律體系的規制，也逐漸在實定法上被實踐。相對於契約自由與私法自治成為私法之基本原則，公法則相對地作為國家強制之法，而與私法互成對立的兩個法律體系。
然而德意志法律體系的二元區分並不代表行政僅能在公法領域活動，並因為行政救濟制度發展的落差，由國家參與的法律關係落在私法領域規制的情況相當普遍。因為法院針對私法事件之司法救濟較為全面，國家的高權行為被認為是「行政事務」（Verwaltungssachen）而被法院拒於救濟門外；甚至許多今天被歸類為公法的行為，在當時也因為救濟考量而被扭曲解釋為私法性質。此時因為首要的權利救濟手段或功能的侷限，配合「國庫理論」（Fiskustheorie）的強化支撐，以及隨之發展出的「忍受並補償原則」（dulde und liquidiere），與「國家」發生法律關係的相對人可以透過司法尋求救濟之方式，僅剩下純屬私法性質、次要的損害賠償救濟請求。此刻國家扮演兩種不同的法律人格：她可能僅以「國庫」之姿現身，有私法行為能力並得受普通法院審判，則此時的「國家」與一般私人無異；反之，她行使高權權力（Hoheitsgewalt）時，是作為一個主權者，僅服膺公法之規制。德意志公法與私法區分發展的歷程，在公法救濟制度發展後進、且在法體系繼受上受德國重度影響的臺灣，幾乎也順理成章地，被學術界與實務界當作天然背景般理所當然地援用接受。
貳、公法與私法之性格特徵
公法相較於私法，是一種特別法（Sonderrecht）。它的特徵其實就在於特別作為規制國家之法；亦即，為了規制這個服膺獨立與民主正當性規範之角色，特別替她量身訂作之法。而她的行為基本上受制於公益義務之取向；她同時可以正當地壟斷物理性暴力之行使，不論其所欲限制者之意志，而採取有拘束性的規制手段。行政法其實也就是這個公法結構下的核心法領域。但這並不意味行政在法治國原則下僅能侷限於高權行為形式，或永遠只在規制國家與人民間這種簡單的法律關係而已。隨著國家任務的轉變，公法與私法的功能也隨之轉變，國家得以各種不同形式直接或間接地確保社會形構；加上基本權釋義學構造的細緻化（特別是基本權保護義務理論的提出），行政法也逐漸扮演平衡私人間衝突利益的角色，而在基本權競合關係（多邊法律關係）中，以私法衝突調和者的地位出現。
相對地，私法是一種一般法，它是對於規範上處於對等地位主體間之私法自治行為給予「框架規範」（Rahmenordnung）之法，而非給予其行為實質規制之法。這個法體系內的基本原則是個人自治、行為自治、貨物自治與人員自治。在這個領域中，並非全無公益考量，毋寧也會透過某些私法制度的安排加以實現（例如物權制度）。不過，私法還是以自我負責的私法主體自我形塑法律關係作為核心。在私法秩序框架中，私法上主體總是根據自己的利益標準各自動態地形塑他們的社會關係。私法本身並不規範私法關係的內容。私法秩序也因此是一種可以極大幅度地因應情況與利益改變而靈活反應的法律秩序。公法秩序中典型存在的概念，如程序標準、理由附記義務、確保中立等，在私法秩序中的重要性微乎其微；反之，自我規制的成分要高過他律的公法（行政法）領域甚多。
參、公法與私法區分之相對化現象
公法與私法作為對立而各自獨立的法體系，私法被視為「任何人之法」（“Jedermannsrecht”），公法則作為一種具備紀律性格之強制性特別法（zwingendes Sonderrecht）；這是因為高權行政作為高權主體的作用，不可能行使一般個人所擁有的自由，而僅能在權限（Kompetenz）範圍內行動。而國家被賦予特殊的權限，負有保障安全的作用以及承擔公共福祉的責任。根據行政法學上之（修正）主體說或特別法說，公法是一種「專門」為「高權主體」（Hoheitsträger）所創設的特別法。公法的歸屬主體僅能是高權主體。公法的權利、義務、請求或法律關係，均源自於那些僅能由國家或其他高權主體承擔或主張的特殊法規。所以公法相對於私法被視為國家的「職務法」（“Amtsrecht”）。這種源自於奧圖．麥耶（Otto Mayer）建構行政法學總論體系時的圖像，讓他及其後的理論繼承者，不斷地嘗試建立一個有獨立體系，同時與私法嚴格區隔的行政行為「全釋義學」（Volldogmatik）。麥耶認為，行政法與私法基本上應該是兩個平行時空。例如在私法所有權制度之外，應該另外建立公法所有權制度；行政法上契約應該無法在行政法領域中容身…等等。他甚至拒絕向私法體系求援，不認為可以類推適用私法制度的內容。這也影響了當時實務的見解。然而，麥耶雖一貫主張一個共同適用於公私兩個法領域的制度並不存在，但對於完全不向私法體系求助（不管使用類推適用或其他表述方式）而解決公法體系中所發生的法律問題的實務需求，卻也無法滿足。再者，由於行政法總論條文的欠缺（此不完善現象至今仍然存在），麥耶對於公法與私法兩個法體系涇渭分明的堅持，就很難抵抗1900年德國民法典條文與體系燦然大備後的吸引魅力。因此，不論透過所謂的類用適用、從民法典中尋覓一般法律原理、或者嘗試建構「法的總論」內容等方式，均使得公法與私法的區分有逐漸相對化的趨勢。透過兩個法體系的彼此銜接傳動，更逐漸不再有嚴格涇渭區分的必要性。
肆、公法與私法之傳動與銜接
雖然在實定法上，公法與私法的確為分立且實存的二元法律體系，然實際上卻非兩個完全平行不交流的體系。他們正透過不同層面的傳動與銜接機制，像是齒輪轉動咬合般，彼此交互影響。
一、透過公法條款接收私法規範
立法者透過公法條款接收私法規範的情形，可舉行政程序法第149條規定，「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定」，以及法務部國家賠償法修正草案（2014年8月7日行政院審議通過）第2條規定，「國家損害賠償，除法律有特別規定者外，適用本法；本法未規定者，適用行政程序法；行政程序法未規定者，準用民法之規定」為例。這種傳動機制並非公法與私法的交互作用，而是立法者直接將私法規範接收繼受到公法規範之中，私法規範本身即成為公法規範的一部分。這種形式的傳動銜接也將面臨是否有準用限制的問題；例如，將債法中的形成權繼受到公法契約時，與公法裁量權行使間是否全無衝突，即有疑問。
二、行政私法
行政私法（Verwaltungsprivatrecht）概念的提倡，是試圖在行為主體與行為形式上結合公法與私法的法律概念。公行政之主體，為了實現依據公法上任務規定所指示之公行政目的（給付目的、指導目的），而成立之私法法律關係，雖然形式上類似，但是內容上已絕非國庫（fiskalische）活動。它或可說是對公權力主體而言所得採行的一種「特殊私法」方式（Sonderprivatrechtfür Hoheitsträger）。從而可知，行政私法的觀念是建立在國庫行政與給付行政區分的前提下；前者僅能適用私法，而後者才會有行政私法的作用。
行政雖可利用私法，但並不代表行政只應該（或只可以）適用私法，並因而使行政主體失去其作為歸屬於公法法規主體的特性。再者，即使行政可以採取私法的法律形式完成公行政任務，也不全面地享有私法自治（Privatautonomie）的自由與可能性。私法形式的行政仍必須另外遵守公法的拘束。換言之，被行政援用的私法規範仍然必須透過公法的條文加以補充與修正。因此在「純粹」的私法與嚴格的公法之間，存在著行政私法（Verwaltungsprivatrecht）的法律領域。更精確地說，行政私法這個概念所要傳達的是，在行政之上可能有公法與私法的共同適用。
必須強調的是，行政雖要求適用私法，但並不會因此變成私人，國家依然是國家，私法形式的行政不可能與其他私法主體的地位相等，也因此不可能「僅」適用私法，尤其是（本文雖不贊同，但通說仍肯定）行政仍得以公法形式組織作為國家高權主體，而卻以私法形式活動。此時，公法對行政本應產生之拘束幾乎未受影響，行政在此並不享有全面私法自治的自由。行政私法形式的活動仍必須透過法治國原則權衡，其所追求的行政目的或公益目的仍必要加以正當化。如果國家依然是所有國家高權行使的歸屬主體，同時依據公法的特別法來界定其法律人格，則國家基本上所受到的憲法拘束也應該適用在私法形式的行政上。特別是憲法基本權條款的效力。借用原本在民事法中運用的「禁止『違反誠信原則之行為』」（das Verbot des “venire contrafactum proprium”）理論，行政不能因為憲法禁止公法型態的行為，就容許將相同的事情透過私法的方式來完成。因此即使使用私法行為，也無法規避憲法（基本權條款）的限制要求。
除基本權外，尚包括其他進一步對於行政私法的拘束，例如任務權限（Kompetenz）之限制。亦即，行政若無執掌權限以執行特定之公共任務，亦不得採行措施（當然包括私法形式的行為）。另外──特別是沒有其他行政法基本原則的拘束時，私法形式的行政至少還必須遵守若干公共財政管理的基本原則（diePrinzipien öffentlicher Finanzgebarung），以避免行政「遁入私法」後變成非法取得財政資源的工具。
三、私行政法
不同於行政之私主體性以及其所受公法規定之特殊拘束性，在國家任務民營化後的新挑戰，在於決定如何、以及在何種條件下，於私主體間之法律關係形塑成一種「行政法關係」（Verwaltungsrechtsbeziehung）。換言之，在「私人」關係間仍可能是一種行政法關係嗎？過往將私主體間之行政法名為「私行政法」（“Privatverwaltungsrecht”）主要是為了闡釋行政受託人或行政助手之圖像（die Figuren der Beleihung Privater und desprivaten Verwaltungshelfers）。於今，私行政法則是在國家任務民營化下，透過「行政法概念之功能化」（Funktionalisierungdes Verwaltungsrechtsbegriffs）以及「私行政之法的區別化」（Ausdifferenzierung eines Privatverwaltungs-Rechts）加以回應。以往將行政私法視為一種特殊私法（Sonderprivatrecht），而今「私行政之法」（Privatverwaltungs-Recht）則是非國家主體或非國家行政主體之行政法，也是在行政過程中被投入作為具體高權行為之工具（als Werkzeug konkreter Hoheitsbetätigungeingesetzte Administrativorgane）而發展之法。
四、民法中之公法要素
我們不能忽略公法與私法這兩個領域並不停止彼此間的滲透。如果我們過度地強調私法的純淨，將之視為自由的國度，或者相反地過度地強調公法的純淨，而將之視為命令、強制與服從的國度， 其代價將可能是導致一些重要的過渡領域（Übergangsbereiche）逐漸地銷聲匿跡。事實上，公法與私法正相互逼近中，在上述的過渡領域中，私法會轉化公法的保護思想以及公益的概念，公法也可能會如前述，繼受私法的一些基準或制度，甚至公法也會利用私法的一些手段。
公法與私法的體系二分，雖是實定法實然的現象。但是即使是在私法規定中，實定法上依然存在相當多的公法要素。
例如民法第34條規定，「法人違反設立許可之條件者，主管機關得撤銷其許可」。這雖然是一個民法條文，卻完全是一個公法制度。具體而言，它是一個授益行政處分嗣後廢棄的制度。甚至此處立法者使用的「撤銷」用語，相較於今日行政程序法上明確區分的「撤銷」與「廢止」，可能更吻合「廢止」之意旨，否則就需要將之解釋為是一種「嗣後違法的撤銷」。
就行政機關採行的行為形式而言，行政機關可能採取直接作用在私法關係中的公法行為，亦有可能直接採取私法形式的行為。因為即使公法領域與私法領域中存在著不同的行為類型，但是公法的任務與私法的任務都包含了衝突的私人利益之調整功能。因此行政機關可以採取所謂「形成私法法律關係的行政處分」（die privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakte），如私法上土地買賣之登記（民法第758條）、主管機關對於證券交易所與上市有價證券之公司訂立之有價證券上市契約的核准（證券交易法第141條）等。雖然「形成私法法律關係的行政處分」直接發生的法律效果作用在私人的法律關係中，但因為其公權力行使（Ausübung hoheitlicher Gewalt）的屬性未變，因此仍屬於行政機關就「公法上具體事件」所為之決定或其他公權力措施。這種行政處分在行政機關為撤銷或廢止之決定時，往往除了公法上信賴保護之思考之外，尚需要權衡是否應該納入私法上第三人法律關係中的利益思考，以決定是否行使廢棄之權限。
在私法轉化公法的保護思想以及公益的概念部分，例如民法第184條規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。此「保護他人之法律」，類多公法之規範。大法官第284號解釋（1991.9.13）即指出：「道路交通管理處罰條例第62條第2項規定：『汽車駕駛人如肇事致人受傷或死亡，應即採取救護或其他必要措施，並向警察機關報告，不得逃逸，違者吊銷其駕駛執照。』旨在增進行車安全，保護他人權益，以維持社會秩序，為憲法第23條之所許，與憲法尚無牴觸。」所指應即為民法第184條所稱保護他人之法律。
又如民法第71條規定，法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。此之強制或禁止之規定亦多屬公法規範。這種現象甚至致生學說上「公法排擠私法」（Verdrängung）、「私法公法化」（Publifizierung des Privatrechts）的疑慮。民事法律行為違反公法上強制規範之法律效果是否均屬無效，亦即其屬於管制規範或效力規範之爭，也一向是公法與私法交互作用下法解釋上的難題。
再如民法第186條第1項規定，「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任」。從今日國家責任體系角度理解，這是一個典型的民法中的公法責任條款。在國家賠償法制定施行之後，由國家首要地、直接地承擔公務員執行職務行使公權力所生侵權責任之後，並未刪除本法之規定，以致此一條文是否尚有適用以及如何適用，容有疑義。本法之規定異於民法第184條之規定，其特殊的違法性判斷是以公務員違背具有第三人指向性的職務要求時，始生侵權賠償責任。換言之，單純的公務員違反職務義務並不一定該當本法要件。它是一種公務員違反其與國家之間的職務要求，而同時將這個內部職務義務的要求轉換成對外具有對第三人之保護目的時，才需要由公務員承擔責任。論者在國家賠償法實施之後，認為本法仍於公務員執行「私法上職務」時，有其侵權賠償責任之說法，顯然忽略本法的基礎結構。實際上在公務員（代替國家）實施行政國庫行為時（行政營利或行政輔助行為），雖然國家與人民發生私法法律關係，但是公務員所執行者仍為國家對其所為之公法上職務要求。因此，職務義務即屬公法性質，不會有所謂「私法上之職務義務」概念產生。因此民法第186條之規定，在國家賠償法施行之後，已無針對公務員侵權責任特別安排之必要性（例如特殊的責任條件），基於體系公平的考量，立法上應廢除本規定，在未完成立法前，本條應已成贅文。
伍、行政法是有關行政之法
我國訴訟制度採取二元制度，亦即關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理。訴訟制度的設計對於實體法的影響，表現於私法與公法在體系上的二元化。對於行政法而言，雖然所有教科書幾乎都會開宗明義地在首章表示：「行政法是公法的部分領域」，但是在另一方面我們卻不否定國家行政運用私法的組織或行為形式。因此，對於行政所展現的型態或活動，公法其實也只規範了部分而已。這樣的現象可說直接挑戰了行政法體系建構的前提。換言之，如果行政法是有關行政之法（Recht von Verwaltung），則行政法與公法之間並不能畫上等號，在行政法中也可能還得區分公法與私法。
從成文法典化的規模或者法律體系建構的成熟度而言，民法體系一直是公法體系借鏡學習的對象。民法體系中存在的公法要素也相當可觀。所以我們或許可以說，這兩個體系的交互影響與學習借鑑的現象，從未停止過，也無庸刻意迴避。更成熟與精密的釋義學比較，或許也才是公法學者與私法學者共同被期待的任務。
程明修
31.8.2023 臺北
2024專利防護中