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緒論
葉俊榮
在現代社會中，充分發揮功能的司法以及受民眾信賴的法院，不但是政治經濟發展的基礎，也是多元社會和諧安定的重要社會資本。東亞國家雖然在社會多元、政治民主或經濟發展的程度上有相當歧異，但對於現代化法院的建立與功能的發揮，則是各國共同的需求。在亞洲崛起的二十一世紀，愈來愈多的亞洲國家，尤其是東亞及東南亞，不管是原先已居世界龍頭的日本、韓國、臺灣、香港及新加坡，或是後來居上的中國大陸、泰國、印尼、印度等，在全球政治經濟的版圖上，均具有舉足輕重的地位。在東亞及東南亞各國間、以及其與全球各國間的跨國投資、產業、技術、與人才流動日益頻繁的今日，掌握東亞國家法院的形貌與功能，具有實務與學術上的高度重要性。
法院的形貌、功能定位與運作程序，相當程度地反映了一個國家的法治傳統、社會結構與發展動態。東亞國家法院的組織運作及其所適用的法律規範，也同時會受到法律繼受及在地發展的辯證，並形成東亞特有的法院功能與法律文化。事實上，東亞國家除了在近代各自以不同的方式與程度，繼受西方的法律制度與規範外，近年因為各國在各方面的充分交流，也逐漸出現東亞各國法院之間相互援引判決，或是法官或法院之間有交流互動及頻繁對話的情境。東亞法院之間，儘管缺乏區域法院的帶領，是否仍可能如同歐洲或美洲各國的法院，產生某種程度的司法區域整合，亦值得我們關心與重視。
東亞法院之間如何互動與相互影響，對於東亞民主理念與法治主義的發展，具有學理上的重要意義。本書的研究主軸在於以東亞各國法院的建立及演變為經，以各國在法律規範上的繼受及發展為緯，共同探討東亞的司法實踐與理論發展，同時也希望在這個研究過程中，更能精確掌握臺灣在此一東亞法院與法律繼受的脈絡下，如何發展出與各國相同或相異的法院功能、法律繼受脈絡、以及法文化。
Martin Shapiro曾在其對法院的經典研究中指出，法院最基礎的功能是以中立第三人的立場來解決兩造的紛爭，典型的法院是由獨立的法官適用法規範，在個案中透過兩造對立的程序，決定兩造在法律上的權利義務；而法院對於權利義務是贏者全拿的模式，由一造承擔全部的責任。不過，有意思的是，Shapiro透過比較研究卻指出，這種典型的法院特質論述不符合各國法院實踐的現況。事實上，法院的紛爭解決功能必須放在一個光譜上來觀察，而非絕對的全有全無。此外，除了解決兩造當事人的紛爭之外，法院也具有社會控制與法官造法的功能。與其他權力部門相較，法院亦可能在不同的程度下，承擔其他如穩定社會秩序、調控市場機能、處理攸關資源分配等重大政治社會政策的功能。
相較於傳統認知下的西方法院、抑或是Shapiro研究中所呈現較為動態、多元的法院形貌與功能，東亞法院所表現出來的功能與基本形貌為何？鑲嵌在深遠歷史傳統、動盪的殖民及規範繼受的脈絡下，東亞法院在處理紛爭解決及法制繼受的相關問題時，是否有任何的特殊之處？東亞法院相互之間、以及其與歐美等繼受法制來源國之間，是否已經開始有較為多元、動態的互動及對話？除了受到傳統的羈束與影響外，東亞社會在過去這一、二十年的時間中，也各自經歷了不同的社會轉型、同時受到全球化以及國際社會各種力量的牽制與影響，面對瞬息萬變的全球競爭，東亞法院在經濟發展及行政治理上，是否也發揮了相當重要的功能，才使得東亞各國在西方國家面臨前所未有的經濟蕭條時能異軍突起？本書就是在這樣的問題意識下發展出來。
本書共分為三個部分。第一部分描繪東亞法院的功能與基本形貌，第二部分探討東亞法院在民事紛爭解決及法理繼受上的特色，最後則將研究視角放置在一般鮮少與法院連結思考的部分：經濟發展與行政治理。
在東亞法院的功能與基本形貌上，我從傳統與繼受、轉型與建制及全球關聯與對話等三個軸線來觀察東亞法院發展的脈絡。我的研究發現東亞法院的建制與運作，因為這三個主要軸線的關係，與傳統西方法院發展的經驗不盡相同，呈現出更為豐富多樣的內涵。進一步又以臺灣、南韓、日本及中國的法院作為觀察對象，更可發現在前述三條軸線不同的脈絡與發展衝擊下，四個國家型塑出三種不同的法院運作模式。日本的法院呈現出「形式法治模式」、中國呈現「政治統治模式」，臺灣與南韓則是發展出「社會對話模式」。東亞法院不同模式的浮現，不但可以對傳統西方法院研究有不同的貢獻，也為亞洲崛起的討論，提供一個關鍵性的視角。對於東亞法院的研究，這種基本形貌的描繪與比較，也提供了許多法院制度面、運作面、以及評價面的比較基礎。
在第二部分，沈冠伶及吳從周分別從法院的紛爭解決及法理繼受的功能來探討。在第二章，沈冠伶觀察東亞各國在民事程序法的開展上，均是由上而下，或是因為受到西方國家的壓力，或是因為殖民統治的關係，而由國家引進西方的現代法院及訴訟制度。臺灣、日本及韓國所實行的民事訴訟制度，是從十九世紀後期開始，半自願地進行西方式訴訟制度的繼受，採取德國式的民事訴訟制度；而香港則是因英國殖民統治關係，採取英國式的民事訴訟制度。相對於此，中國於1982年制定的《民事訴訟試行法》，則是繼受前蘇聯民事訴訟模式，採取極度職權主義的訴訟模式，但在1991 年所制定之民事訴訟法，卻又轉為弱化法院職權，加強當事人舉證責任的立法模式。東亞各國因為複雜的歷史動態，竟然同時存在前述三大不同法系的民事程序法建制，不但在比較法的研究上深具意義，而且輔以前述的三種法院模式，更能看出東亞法院在發展及運作上的特殊性。
在東亞民事程序法建制的脈絡下，沈冠伶進一步在第三章探討臺灣在《民事訴訟法》上的改革，以及此一改革對於法院功能的影響。她觀察到一個很有趣的現象：在一連串的《民事程序法》改革後，各類民事紛爭處理制度已趨健全，但法院的調解及法院外的仲裁事件均逐年增加，而訴訟事件卻相對減少。此一令人相當詫異的現象，究竟是因當事人對於法院或訴訟制度的不信任、臺灣社會法治化程度仍有賴加強、或是因為調解或仲裁等相關制度運作確實較能滿足紛爭當事人需求，她認為均還值得進一步觀察。因此，沈冠伶以法院的調解制度為中心，來觀察臺灣在裁判外紛爭處理制度（alternative dispute resolution，ADR）的現況與發展。她發現臺灣自引進西方式的法院制度以來，隨著法治社會的逐漸成熟，民事訴訟事件的數量逐年攀升，對於司法機關形成很大的負擔。也因為如此，司法院近年來大力倡導裁判外紛爭處理制度，加強推動法院的調解，甚至將其列為2006年的重要司法政策之一。同時間，存在於地方自治團體的鄉鎮市調解制度重新獲得重視，仲裁制度亦被倡導。這些法院外的紛爭解決制度的強化，使得愈來愈多民事紛爭循法院外的途徑來加以解決，遂造成民事程序法制改革後，人民對於法院在訴訟事件的利用反而趨緩。對於司法政策過度強調法院外的紛爭解決制度，是否可能導致權利主張的意識模糊，甚至弱化法院的法政策形成機能，沈冠伶也特別呼籲司法行政部門必須予以省思。
吳從周在本書第四章中，從民事法律繼受的角度，探討東亞作為規範繼受國，與規範被繼受國的歐洲──尤其是德國，是否仍維持單向的規範移植與繼受關係，抑或可能開展出雙向的良性互動，甚至是溝通對話。他從東亞各國債法修正的歷史切入，發現歐洲民法，特別是歐洲契約法整合運動，約從1970年起以迄2010年暫告一段落，而這整個修法的過程，不但直接影響德國2002年債法現代化之修正，更間接觸發日本、中國及韓國等各國的民法修正。他進一步分析，此一跨國，甚至是跨區域間相互影響的債法修正歷程，雖然在相當程度內整合或消弭歐陸法系與英美法系的法制差異，但是否真能兼顧或因應東亞國家本於其特殊的歷史背景及社會文化的法制需求，仍有待深入觀察。同時，此一跨國及跨區域的債法修法歷程，其過程或結果又要如何作為臺灣及東亞國家的法院在解釋及適用上的參考，也成為法院進一步的挑戰。最後，吳從周甚至提出，東亞國家是否可能透過債法修法歷程的整合與互動，進一步發展適合於東亞區域的民法典，間接促成區域的規範整合，亦值得我們密切觀察。
吳從周所觀察到在民事規範繼受國與規範被繼受國之間，除了單向繼受關係外，也可能在當今全球化及跨國司法對話下，進一步發展出雙向互動，甚至是對話關係，是非常重要的論點。事實上，我與張文貞曾經在跨國憲政主義的發展趨勢中，提出新興民主國家的憲政理念雖然受歐美先進國家相當程度的影響，但在其面對民主轉型及全球競爭的過程中，亦已發展出具有相當特色的轉型憲政主義，甚至是東亞憲政主義，而可與西方傳統的憲政主義有相互的影響及互動。當然，不可否認地，這些新興國家不論在法治實踐或司法裁判上，目前還是受歐美國家的影響較多；雙向互動或對話雖然已有不少案例，尤其是表現在各國法院對於國際、區域或其他國家法院的裁判引用上，但整體而言，這樣的雙向互動或對話，仍有待相當時日的進展。
本書第三部分探討東亞法院在經濟發展及行政治理上的功能，由林仁光及張文貞分別撰文。近年來，許多東亞國家因應高度全球經濟競爭，而紛紛設立經濟法院、智慧財產權法院等特別法院，引起比較司法制度學者的高度重視與探討。林仁光在本書第五章中，即以東亞經濟法的繼受與發展作為探討核心，以瞭解東亞國家法院對於經濟法發展的影響，包括經濟法專業法庭的設置與運作。他指出，經濟法並非僅限於單獨的法律學科或法典，而是指與經濟發展相關的商業組織、商業法規、金融資本市場的運作與監理，以及與整體產業發展與環境有關法令之集合名詞，其內容包含私法與公法。他認為，東亞國家在經濟法的發展，仍繼受自歐美國家，並深受其他國家法制的影響。不過，東亞國家彼此間的相互影響，亦不容忽視。除此之外，法院在經濟法制的繼受與發展，也扮演相當重要的角色。
本書最後兩章探討行政法院的治理功能。雖然不同於行政與立法等權力部門，法院作為司法權的行使，很少與治理的觀念或功能相連接。不過，張文貞參考近年深入研究東亞及民主轉型國家法院功能的美國學者Tom Ginsburg及Tamir Moustafa的研究，認為法院除了傳統的紛爭解決之外，亦可能在行政治理上扮演一定的功能。在本書第六章，張文貞認為東亞國家向來重經濟、輕民主，而法院在此一重經濟的治理脈絡下，也確實發揮了一些不同於傳統法院紛爭解決的功能。她的研究發現，不論是在威權或民主脈絡，東亞法院多半發揮了正當化政府政策，以及達成社會控制的功能。而她以臺灣的司法院大法官的解釋及行政法院的裁判進一步觀察，認為法院在1987年解嚴前，也是如此。不過，臺灣在民主化之後，法院的治理功能開始出現轉變。法院的社會控制、正當化政策，以及維持市場秩序的治理功能雖然持續存在，但監督行政官僚的功能，卻在解嚴前一年開始減弱。此外，法院雖持續有介入高度政治或政策爭議的治理功能，但在2000年後逐漸不願正面對爭議問題進行表態，傾向由程序途徑、將爭議交回政治部門協商處理。
在行政治理上，面對當代愈來愈多涉及重大資源分配、高度科技及環境風險的各項管制議題，法律規範的制定、執行、適用及解釋，也愈發困難。法律規範的制定固然屬於立法者的權限，但法律的執行、適用及解釋，除了法院在個案中所作的具體決定外，行政機關更是肩負重責大任。司法對於行政機關基於專業所作的法律解釋，是否應予以尊重、抑或應嚴格監督，不但涉及行政與司法的互動，更是具體表現出法院的治理功能。
張文貞在本書第七章即探討此一問題，她以實證研究方法，耙梳整理司法院大法官及最高行政法院對行政機關所作法律解釋（行政釋示）的審查解釋。她發現，司法院大法官對於行政釋示的審查，主要有三個審查判準：「行政釋示是否符合法律意旨」、「行政釋示是否增加法律所無之限制」以及「行政釋示是否為執行法律所必要」。她也看出，大法官對於審查判準的選擇與行政釋示是否違法的認定，有高度的連結關係。當「行政釋示是否符合法律意旨」作為判準時，絕大多數的行政釋示都能通過審查。以「行政釋示是否增加法律所無之限制」作為審查判準時，有將近七成的行政釋示被認為違法。而以「行政釋示是否為執行法律所必要」作為判準時，則沒有任何一個行政釋示因此被認為違法。不過，張文貞進一步指出，雖然這三個判準對於行政釋示審查的結果相當具有決定性，但大法官對於判準間的選擇往往並未有太多詳細論述。她也進一步從比較法觀點介紹美國行政法上已發展出的一套體系化審查判準，期能對我國將來選擇及發展相關判準有所啟發。
本書這七章關於東亞法院在基本形貌、紛爭解決、法理繼受及行政治理上相關功能的探討，是我與本書共同作者們開展對於東亞法院與法律繼受研究的開始。我們深知這其中初步的觀察與發現，仍待許多後續研究加以詳細論證。而我們之所以將這些初步研究成果論述出版，一方面除了希望收拋磚引玉之效，另方面也是企盼能引起國內法學界對我們自身所處的東亞法院有更多的研究興趣。畢竟在全球跨國規範與司法密切對話的今天，唯有我們對於臺灣、以及臺灣所處的東亞法院及法治發展的深刻理解與論述，才可能反饋，甚至是反轉長期以西方法院與法治發展的法學研究，促成真正的、有意義的司法與法學雙向，甚至是多元的對話。
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