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早在公元前18世紀巴比倫帝國之漢摩拉比法典，即有工程相關爭議之承攬法規範。羅馬帝國時代，羅馬法典將之發揚光大而有更詳確之規範。其後，隨著羅馬帝國之滅亡，羅馬法典之精義包括承攬規範即散見於法國、德國之法制內。民國18年我國因繼受德國民法法典，相關之承攬法律規範即沿用迄今，可見工程爭議與人類法制史之發展息息相關。換言之，早在人類撿瓦蓋屋之際，即持續存在工程爭議。

有關營造工程契約，於我國民法常被實務、學界定性為承攬，固無甚疑義。惟現行實務上，因工程營造所發生之諸多爭議，例如：總價契約...

三、工程契約之責任限制條款所限制之損害項目與民法規定之「損害」應如何對應之問題？

依民法第216條之規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限（第1項）。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益（第2項）。」可知，民法損害賠償之範圍包括「所受損害」及「所失利益」。而所謂「所受損害」，係指現存財產因損害原因事實之發生而被減少，屬於積極的損害，至「所失利益」則係指新財產之取得因損害原因事實之發生而受妨害，屬於消極的損害20。

然於工程契約中有關損害賠償請求之約定，通常係援用英美法下之損害賠償觀念及用語，例如FIDIC紅皮書第17.6節：「Neither party shall be liable to the other party for loss of use of any Works, loss of profit, loss of any contract or for any indirect or consequential loss or damage which may be suffered by the other Party in connection with the Contract.」、臺灣電力公司所簽訂某採購安裝合約之責任限制條款：「...the Seller shall not be liable to TPC for any consequential damages, including loss of use or product, loss of profit or revenues, cost of capital or loss of replacement power, etc. nor shall theaggregate liability of the Seller to TPC under the Contract exceed the total Contract price as finally adjusted under the Contract.」，其中所謂「衍生性損害」(consequential damage)，依Black's Law Dictionary之定義，其係指非直接因行為人之行為所致之損害(Loss that do not flow directly and immediately from an injurious act, but that result indirectly from the act.)21。因此，關於民法所認定之損害賠償範圍，是否包括英美法判決先例所提出之衍生性損害賠償，即發生不少爭議22。

又於工程契約實務中，常見有對於承攬人賠償責任限制之條款(Limitation of Liability)23，例如，行政院公共工程委員會所訂頒「工程採購契約範本」第18條第8款：「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任，其認定有爭議者，依照爭議處理條款辦理。1.損害賠償之範圍，依民法第216條第1項規定，以填補機關所受損害及所失利益為限。□但非因故意或重大過失所致之損害，契約雙方所負賠償責任不包括「所失利益」（得由機關於招標時勾選）。2.除第17條規定之逾期違約金外，損害賠償金額上限為：（機關欲訂上限者，請於招標時載明）□契約價金總額。□契約價金總額之　　　倍。□契約價金總額之　　　％。□固定金額　　　元。3.前目訂有損害賠償金額上限者，於法令另有規定，或廠商故意隱瞞工作之瑕疵、故意或重大過失行為，或對第三人發生侵權行為，對機關所造成之損害賠償，不受賠償金額上限之限制。」之規定，即係由各機關視案件之特性與需要，決定是否就承攬人之賠償責任訂定上限；惟對於承商責任限制仍有相關之排除事項，如法令另有規定、故意隱瞞工作之瑕疵、故意或重大過失行為、對第三人發生侵權行為之情形，則不適用承商責任限制之條款。又縱使契約條款僅訂定責任限制而未約定排除事項者，依民法第222條規定：「故意或重大過失之責任，不得預先免除。」承商對於其故意或重大過失所致之相關責任，仍不得透過責任限制條款加以限制，亦即承商仍須負擔全部之責任。

此外，於國內工程實務中，工程契約通常訂有逾期違約金上限之約定，如行政院公共工程委員會訂頒之「工程採購契約範本」第17條第4款：「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之　%（由機關於招標時載明，但不高於20%；未載明者，為20%）為上限，……」然而，依最高法院87年度台上字第2563號判決意旨：「違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」從而，工程契約即使已訂有違約金上限之約定，惟如依工程實際之狀況，例如業主有先行使用、絕大部分工程已完成或違約金計罰比例過高等情形，仍不排除法院有適用民法第251條或第252條規定酌減逾期違約金之可能24。

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20參最高法院48年台上字第1934號判例。

21參Black's Law Dictionary, edited by Bryan A. Garner, edition, West Group, 1999, p. 394。

22參行政院公共工程委員會委託研究計畫，「政府採購契約之廠商所負損害賠償責任之研究」（研究單位：理律法律事務所），2006年12月，頁148-149；李宗德、白梅芳，〈我國公共工程合約中「衍生性損害賠償」之適用及其應有之限制〉，《全國科技法律研討會論文集》，2002年11月，頁322-327、330-333。

23參李家慶、蕭偉松，〈承商賠償責任限制之探討〉，《營建知訊》，第270期，2005年7月，頁113-118；行政院公共工程委員會委託研究計畫，「政府採購契約之廠商所負損害賠償責任之研究」（研究單位：理律法律事務所），2006年12月，頁163-204。

24參最高法院79年台上字第1915號判例、83年度台上字第2879號判決、87年度台上字第2563號判決、88年度台上字第1968號判決、88年度台上字第337號判決、93年度台上字第2470號判決；臺灣高等法院88年度重上字第4號判決等。

參、工程契約中「報酬」與「一定工作」對價關係之相關問題

依民法第490條第1項之規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。可知承攬契約中「一定工作」與其「報酬」間應存有一定之對價關係。然於工程契約中，何謂「一定工作」？其範圍為何？雙方當事人約定之「報酬」所涵蓋之工程風險範圍為何？又如雙方契約未約定時，承商得否援引民法第491條之規定：「如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允與報酬（第1項）。未定報酬額者，按照價目表所定給付之。無價目表者，按照習慣給付（第2項）。」？等問題，於工程實務上發生諸多之爭議。就該類爭議問題之處理，不僅法院實務之見解歧異，於採用調解、仲裁或法院不同之爭議處理程序，對於同類爭議亦出現認定寬嚴不一之情形，因而造成工程契約法律關係往往具有高度之不確定性，同時衍生出業主與承商對於爭議處理應如何行使程序選擇權之問題。本文茲從國內工程實務常見之業主變更設計指示權、總價結算契約之漏項及數量差異問題、統包工程工作範圍與變更設計問題等，分別探討工程契約中「報酬」與「一定工作」範圍之對價關係問題。

一、業主變更設計指示權之問題

依契約法之原則，當事人相互表示意思一致者，契約即為成立，雙方即應受到拘束。如雙方當事人欲變更契約之約定，原則上應經雙方當事人之合意，方得為之。然而，於工程實務中，往往因工程規劃設計階段之不確定因素、現場異常狀況，或業主需求改變等原因，而於工程施作過程中有變更原先設計之必要。因此，遂訂有業主單方變更設計指示權之約定，如行政院公共工程委員會105年1月12日所修訂之「工程採購契約範本」，其第20條第1款約定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定。契約原有項目，因機關要求契約變更，如變更之部分，其價格或施工條件改變，得就該等變更之部分另行議價。新增工作中如包括原有契約項目，經廠商舉證依原單價施作顯失公平者，亦同。」

然而，對於變更內容如何認定其是否為「於契約所約定之範圍內」，而屬業主得變更指示之範圍？抑或屬於所謂「重大變更」(Cardinal Change)之範疇，而屬契約外之額外工作要約，並非業主所得單方指示之變25？往往造成業主與承商間之爭執。例如，風力發電機組能否變更設置地點，涉及設置地點風場條件之問題，因此，業主如指示變更設置地點，則此是否係屬於其得指示變更之範圍？即不無疑問。針對此項由業主單方指示變更契約工作內容之權利界分問題，究應以工作內容之性質變更程度，或應以工程契約價金增減幅度作為認定之標準？抑或有無其他認定標準？甚者，如業主指示大幅刪減工作數量，是否構成部分任意終止，而應依民法第511條規定，賠償承商因契約終止所生之損害等問題，於英美工程法律實務中，雖有諸多判決先例提出判定是否構成「重大變更」之相關原則，惟均尚無具體明確之認定標準，而仍須視具體個案判定。

再者，於業主指示變更設計後，工程契約之「一定工作」之內容及範圍即已產生變化，則其對價之「報酬」究應如何隨之調整？往往亦係業主與承商間經常發生的爭議。於工程契約實務中，除新增項目應由雙方另議單價外，就變更設計中涉及契約原有項目部分，往往係以原契約工作項目之單價作為增減契約價金之依據。就此，於契約工作數量增減幅度不大之情形下，或許不致影響承商之施作成本。然於數量變動幅度超過一定比例後，其將可能增加承商之施作成本，進而影響承商承作工程之利潤。蓋工程項目之施作成本結構，通常包含固定成本及變動成本，是若承商施作數量因變更設計而有大幅增減之情形，則勢必影響其每單位數量之施作成本，例如，潛盾隧道開挖若以前進米按每米進行計價者，其每米之單價內，即包含購買潛盾機固定成本之攤提費用，因此，若開挖前進之里程米數因變更設計而減少者，則其每米開挖所應攤提之潛盾機購買費用即相對提高。此外，工程契約之詳細價目表通常係由業主所定之預算單價依決標金額比例調整，是契約單價與承商之實際施作成本可能會存有相當之差異，而於契約原約定之施作數量範圍內，因各工項之總費用可截長補短，故理論上並不影響承商整體施作之成本與利潤。然而，若因業主變更設計，以致某些契約單價與承商實際施作成本存有差異之工項，其數量發生大幅變動時，即可能因此影響承商之盈虧。

針對前開之問題，行政院公共工程委員會曾於95年11月9日邀集廠商及各主要機關召開「機關通知契約變更時契約原有項目之單價得否重新議定」之會議，其會議結論第2點至第5點即已分別闡明：「二、契約原有項目之數量，依原單價給付較為合理。如經廠商舉證，確認機關原指定該等項目之工法或製程不可行，方得依情事變更原則另行議價。三、契約原有項目，因機關要求契約變更，致其價格（或施工）條件改變，可視為新型態之新增項目，其處理方式為刪除原契約項目並就新增價格（或施工）條件不同之項目另行議價。惟廠商須在一定期間或契約所定期限內負責舉證價格（或施工）條件之改變，方有主張重新議價之權利。四、因機關要求契約變更，致契約原有項目之數量變動，可參考本會訂頒之『採購契約要項』第20點及第32點之內容。部分機關（如臺北市政府）已有數量變動達某一程度時，可合理調整單價之做法。五、新增工作中之原有契約項目，如經廠商舉證依原單價施作顯失公平者，得另行議價，其處理方式同三。」其後，行政院公共工程委員會復於98年4月21日即修訂「工程採購契約範本」，於其第3條增訂：「(二)採契約價金總額結算給付者，……。工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達30%以上時，其逾30%之部分，得以契約變更合理調整契約單價及增減契約價金。(三)採實際施作或供應之項目及數量結算給付之部分，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達30%以上時，其逾30%之部分，得以契約變更合理調整契約單價及增減契約價金。」26已允許針對個別項目實作數量較契約約定數量增減達30%以上時，就超過30%部分，得以契約變更合理調整契約單價及增減契約價金。是若工程契約納入前開條款內容者，應可有效減少該類爭議之發生。然而，針對雙方於議價時究應以何種標準議定新單價之問題，因難有明確具體之議價標準，故此仍須由雙方當事人考量實際成本與市場行情等相關因素，依誠信原則進行議價，方可真正避免爭議之發生。

至有關機關辦理工程契約變更之新增工程項目應如何編列單價之問題，行政院公共工程委員會曾以90年7月18日(90)工程企字第90027293號函示：「機關辦理工程採購，其須辦理契約變更而有新增非屬原契約數量清單內所列之工程項目者（不包含漏列項目），該新增工程項目單價編列方式，應以原預算單價分析資料為基礎，並考慮市場價格波動情形。其底價訂定，並應符合政府採購法第四十六條規定。」另臺北市政府98年7月1日修正之「臺北市政府各機關辦理採購契約變更新增項目單價編列及議價注意事項」第四點亦規定：「四、各機關辦理新增項目單價之編列，得依下列各款辦理：……(三)如新增項目單價之編列無法充分反映市場行情時，得以原預算相關單價分析資料為基礎，並考慮市場價格波動情形檢討編列新增項目單價。」均認機關得以原預算相關單價分析資料為基礎，並考慮市場價格波動情形檢討編列新增項目單價，俾使新增工作項目單價符合市場行情，以維工作與報酬間應有之合理對價關係，實值贊同。

另於國內工程實務中，亦常見有業主未依契約所訂之正式變更程序指示承商變更工法或施工內容，而事後卻拒絕依約辦理變更之情形，此即涉及英美法所謂「擬制變更」(Constructive Change)之問題27。針對前開情形，民法似無相關明確之規定加以規範。於行政院公共工程委員會之調解實務中，曾有若干案例係以誠信原則及擬制變更原則作為調整工程契約價金之依據。就此，吾人以為，如可證明業主之指示或相關作為確實已導致原定工作內容之變更者，承商則應可主張將之視為業主變更設計之指示，而直接依有關業主變更設計指示之約定，請求業主履行變更契約之義務，或依民法第491條之規定，請求業主給付該項工作應有之報酬對價。

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25參謝定亞，〈工程契約中「重大變更設計」之認定原則與爭議解決〉，中華民國仲裁協會《仲裁》季刊，第85期，頁46-68；孔繁琦，〈論工程契約之重大變更〉，中華民國仲裁協會《仲裁》季刊，第88期，頁87-111；陳玉潔，《工程契約變更之爭議問題》，2005年7月，頁105-124。

26行政院公共工程委員會於105年1月12日修訂「工程採購契約範本」，其第3條條文內容為：「(一)契約價金之給付，得為下列方式（由機關擇一於招標時載明）：□依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件，或其性質與比例增減無關者，不在此限。□依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件，或其性質與比例增減無關者，不在此限。□部分依契約價金總額結算，部分依實際施作或供應之項目及數量結算。屬於依契約價金總額結算之部分，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。屬於依實際施作或供應之項目及數量結算之部分，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件，或其性質與比例增減無關者，不在此限。(二)採契約價金總額結算給付之部分：1.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時，其逾5%之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達5%者，契約價金不予增減。2.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達30%以上時，其逾30%之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。3.工程之個別項目實作數量較契約所定數量減少達30%以上時，依原契約單價計算契約價金顯不合理者，應就顯不合理之部分以契約變更合理調整實作數量部分之契約單價及計算契約價金。(三)採實際施作或供應之項目及數量結算給付之部分：1.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達30%以上時，其逾30%之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。2.工程之個別項目實作數量較契約所定數量減少達30%以上時，依原契約單價計算契約價金顯不合理者，應就顯不合理之部分以契約變更合理調整實作數量部分之契約單價及計算契約價金。」

27參李家慶，〈論工程契約變更〉，《工程法律與索賠實務》，2004年9月，頁166-171。

三、工程契約之責任限制條款所限制之損害項目與民法規定之「損害」應如何對應之問題？

依民法第216條之規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限（第1項）。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益（第2項）。」可知，民法損害賠償之範圍包括「所受損害」及「所失利益」。而所謂「所受損害」，係指現存財產因損害原因事實之發生而被減少，屬於積極的損害，至「所失利益」則係指新財產之取得因損害原因事實之發生而受妨害，屬於消極的損害20。

然於...

理律法律叢書序　

1999年夏，理律法律事務所捐助成立財團法人理律文教基金會。理律法律事務所長期致力於社會與文教公益事務，成立基金會，是為了更有系統、有效率，也更專注、持續地將理律的資源運用到公益服務上，這是理律善盡企業社會責任的具體實踐。

理律法律事務所創立於1960年間，在數十年提供專業服務的過程中，深感提倡法治觀念於社會的重要性。法治觀念若未根植，不僅守法精神難以落實，立法闕漏、乃至執法失當，也在所難免。凡此種種，對從事法律工作者而言，不僅增加了業務負擔，也斲傷了法律的理想與尊嚴；就社會而言，法律制度非但未能定分止爭，甚且成為公義的障礙，毋寧是極大的諷刺。

有鑑於此，本基金會乃以提倡及宣導法治為宗旨，舉辦或贊助法治議題之座談、研討與學術論文，並出版相關之叢書或刊物；在贊助法律人才之養成方面，除了設置獎助學金，贊助法律學生之學習與競賽活動以外，每年並舉辦兩岸「理律盃」校際法律學生模擬法庭辯論賽，結合學生課堂上與實務上的學習，多方面協助推廣法治教育，期能有助於培養法律人才的寬廣視野與專業能力。

在學術界與實務界廣泛投注心力下，法學論著及刊物可謂汗牛充棟，惟社會的演進瞬息萬變，法律議題的新興領域有如雨後春筍，實務變化與特殊案例亦與時俱增，徒生難免有應對維艱梗概之歎，胥賴學術界與實務界本諸學理或經驗攜手共進，分享知識泉源。基於此一認識，本基金會忖將理律法律事務所同仁提供法律服務歸納的心得，加上在法律院所擔任教席、講授法律課程累積的材料，以及參與法律政策的研究分析，佐以相關法律之最新理論與國際立法趨勢，集腋成裘。此外，理律舉辦或贊助專題研討會的成果，由與會賢達共同編纂之書冊（例如前曾與政治大學傳播學院定期共同舉辦「傳播與法律」系列研討會，出版一系列傳播法律知識之書籍，先後約有10年），亦循適當規劃列入「理律法律叢書」。

理律法律叢書將理律在實務上累積的知識資源提供予有意修習相關課題的讀者參考，並藉此拋磚引玉，邀請法律界先進賜教。深盼假以時日，本基金會的努力對於法治的提昇有所助益。

財團法人理律文教基金會 謹識

2016年7月

理律法律叢書序　

1999年夏，理律法律事務所捐助成立財團法人理律文教基金會。理律法律事務所長期致力於社會與文教公益事務，成立基金會，是為了更有系統、有效率，也更專注、持續地將理律的資源運用到公益服務上，這是理律善盡企業社會責任的具體實踐。

理律法律事務所創立於1960年間，在數十年提供專業服務的過程中，深感提倡法治觀念於社會的重要性。法治觀念若未根植，不僅守法精神難以落實，立法闕漏、乃至執法失當，也在所難免。凡此種種，對從事法律工作者而言，不僅增加了業務負擔，也斲傷了法律的理想與尊嚴；就社會而言，法律...

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