第一章 憲法與憲政

憲法是人民行使其原初主權的行動結果。政府是 憲法的創造物；它依據憲法產生和存在。憲法界定和 限制它所創設的政府之權力。因之， 自然且合乎邏 輯的結果是，政府行使任何憲法未授予的權力都是篡 權，並且，因此是非法的。 —托馬斯 潘恩（Thomas Paine）

一、憲法的性質

倘若人是天生自由的社會動物，那麼他們面臨着一個十分重要的 問題：人們如何自由而和平地共處？政治理論家洛克主張，人們走出 自然狀態，進入政治社會並建立政府的目的是，保護個人的自由和財 產。 然而，經驗表明，政府一旦確立，極易異化為一個危險的「利 維坦」，不僅不能保護個人的自由，反而還可能成為自由的最大敵 人。那麼，該如何走出這一困境？

長期的理論研究和經驗考察表明，走出這一困境的主要辦法是， 建立一個政府，但是嚴格限制其權力，或者說，建立一個有限政府 （limited government）。它意味着，政府的權力是有限度的，是有邊 界的，是受到約束的，不是任意和專斷的。那麼，靠什麼來約束政府 的權力呢？答案是：憲法。而「憲法」是什麼？

從性質上講，憲法是約束政府權力的基本組織原則，是確立一 個有限政府的制度架構。根本而言，它是一個共同體組織或者構成 的基本原則，決定了一個共同體是如何構成的，釐定了共同體成員 之間的基本關係。憲法的目的旨在限制政府權力，保護個人的基本 權利和自由。

任何共同體都有自己的組織原則，因而，任何共同體都可以確立 自己的憲法。從這個意義上講，憲法並非與「國家」密不可分。或 者，換句話說，並非只有國家才有憲法。小到村鎮社區，大到地區性聯盟，甚至全球性的「聯合國」等共同體，都有自己的憲法，不論其 名字叫「章程」、「公約」、「憲章」抑或其他。儘管在單一制國 家，往往只有或者只承認一部憲法，但在聯邦制國家，則存在和承認 若干部憲法。譬如，在美國，每個「州」都有自己的憲法，聯邦也有 自己的憲法，多個憲法在那裏發揮着治理作用。

其實，從歷史上看，憲法的出現早於近現代意義的國家或者民族 國家（nation-state）。在很大程度上講，憲法的起源至少可以追溯到 中世紀—當時歐洲的很多城市或者城市共和國都有自己的憲法，甚至可以追溯到古希臘羅馬時代。歷史上著名的《大憲章》（1215 年），就是25個英格蘭貴族迫使約翰王簽署的憲法。可見，憲法都並 非現代國家或者民族國家的產物，並非只有國家才有自己的憲法。那 種認為只有國家才有憲法的看法，在很大程度上是受單一制民族國家 影響的結果。

還有，儘管「憲法」一詞更多地使用在政治共同體上，但其他類 型的共同體，比如公司或者大學，也有自己的憲法—它們常常被稱為「章程」。 這些「章程」是公司或者大學的根本組織原則，具有 憲法的基本特徵。當然，其他社團或者組織也都可以有自己的憲法， 確立如何構成的基本原則。

從契約論的角度講，憲法是人們就共同體的基本構架達成的契 約，反映了人們就共同體如何構造的基本共識。契約的基礎是自願同 意和身份平等，這意味着，契約是平等的個體自願達成一致的產物。 這樣，憲法可以被視為平等的共同體成員就其根本架構同意的結果， 是共同體成員之間自願達成的契約。從這個意義上講，憲法必須經過 共同體成員的同意，否則不具有正當性。

應當指出，社會契約論常被經典理論家們用來論證政府或者國家 的起源，但這一解釋方向常遭詬病，原因之一在於它與經驗證據不 符，政府或者國家的起源經常是戰爭、征服或者長期演化的結果。毋庸置疑，社會契約論的長處不在於論證政府或者國家的起源，而 在於論證政府或者國家的正當性，在於論證憲法的合法性。也就是 說，社會契約論的核心價值不在於其解釋性（ explanatory）指向， 而在於其論證正當性（justificatory）特點。社會契約論的基本核心 是同意，它意味着，未經人們同意而確立的政府或者憲法不具有正當性。這一思想對於近現代以來憲政民主政體的確立至關重要， 尤其是北美殖民地和美利堅合眾國的構建。從1620年的《「五月花 號」公約》（Mayflower Compact），到1639年的《康涅狄格基本法》 （Fundamental Orders of Connecticut），再到1787年的《美利堅合眾國 憲法》，無不體現了以同意為根基的社會契約思想。

從法律的角度講， 憲法是一個共同體中的「根本法」 （fundamental law）或者「高級法」（higher law），位階和效力高於 普通的法律。或者，換句話說，憲法是「法律的法律」、「規則的 規則」或者「元規則」。憲法的根本性不僅在於它為一個共同體的基 本架構奠定了基礎，確立了共同體成員之間共處的基本原則，釐定了 公共權威的行動邊界，為個人的基本權利和自由提供了制度保障，而 且在於它是制定普通法律的依據和準則，所有與其抵觸或者超越其授 權的普通法律都是無效的。

憲法的根本法和高級法地位意味着，它在一個共同體內擁有最高 效力，任何與它抵觸的普通法律都無效。這種效力上的等級差別為違 憲審查提供了可能性。在一個聯邦式的共同體內，由於存在多個層面的憲法，不同層面的憲法在各自的管轄範圍內擁有最高效力，聯邦 憲法在整個聯邦範圍內就聯邦的事務擁有最高效力，而每一個州的憲 法則在本州內就本州事務擁有最高效力。這兩種不同的「最高效力」 並不矛盾，因為它們的適用範圍和管轄權不同，聯邦憲法只涉及到有 關整個聯邦的事務，而州憲法則只涉及到有關本州的事務。通常情況 下，聯邦憲法並非在效力上高於州憲法，因為二者適用的範圍和管轄 權不同，二者不存在效力高低的關係，正如聯邦政府並非高於州政府 一樣。難怪在聯邦體制下，儘管聯邦有自己的最高法院，但各州也都 有自己的最高法院。對於只涉及到州事務的案件，州最高法院便是終 極裁決之地，只有那些涉及到聯邦事務的案件，才會進入到聯邦法院 系統。當然，州憲法不能違反聯邦憲法的明確規定，因為聯邦憲法是 各州同意的產物。

應當指出，在19世紀之前，人們對憲法的理解基本上是確定和 清晰的，它有着特定的含義：限制政府權力、保護個人自由的制度安 排。這是一種實質意義上的對憲法的理解，並非任何一個共同體都有 憲法，或者，並非任何一個叫「憲法」的文件都是真正意義上的憲 法。但在20世紀之後，人們對憲法的理解發生了變化，它被用來指稱 任何一種政府形式，任何一種政府架構，無論政府的權力是否受到限 制。這種理解認為，任何政府都有憲法，無論其多麼專制。顯然，這 是一種對憲法的形式意義的理解。

鑒於這種理解的混亂， 美國政治學家薩托利（ Gi ova n n i Sartori） 區分了三種不同類型的憲法： （ 1） 保障憲法（ garantiste constitution），這種憲法是名副其實的憲法，能夠有效限制政府的權 力、保護個人的自由，形式與實質一致。（2）名義憲法（nominal constitution），儘管這種憲法是政府如何組織的真實反映，但它反映 的是無限政府的組織原則；因而，憲法只是名義上存在，但沒有限制 政府權力的作用。（3）門面憲法（façade constitution），也叫冒牌憲 法（fake constitution），這種憲法不是政府如何組織的真實反映，是 「假冒產品」；儘管它看起來跟真正的憲法一樣，但它與現實世界完 全是兩回事，並不在現實生活中發揮任何作用；這樣的憲法只是為專 制統治裝點門面，並不是為了限制權力。

在當今世界，對憲法的形式意義理解似乎已經「深入人心」，很 多人都認為，即使那些專制的國家，也都有自己的「憲法」，無論它 們是徒有虛名，還是為了裝點門面。儘管我們很難說這種對憲法的理 解是錯誤的，但我們可以肯定，「憲法」的含義在人們的心目中已經 發生了流變，那些曾經不被認為是憲法的文件或者制度，在今天被人 們稱為「憲法」。對憲法進行形式意義理解的流行表達或許是，一個 專制國家「有憲法而無憲政」。在這裏，人們不知不覺地用「憲政」 替代了前人所理解的「憲法」。

另外，學者們經常會對憲法進行「成文憲法」和「不成文憲法」 的區分，將前者理解為具有形式上文本的憲法，將後者理解為不具有 此種文本的憲法。美國是典型的成文憲法國家，而英國則是典型的不 成文憲法國家。當然，憲法是否有效發揮限制權力的作用與它是否 成文沒有必然關係，儘管大多數憲政國家的憲法都是成文的。 最後，為了進一步闡明憲法的性質，在討論了憲法是什麼之後， 我們有必要澄清一下憲法不是什麼。首先，憲法不是一個階級壓迫 另一個階級的工具，不是統治階級意志的體現，而是一個共同體全 部成員的基本共識。憲法的目的不是保護一部分人、鎮壓另一部分人，而是保護一個共同體的所有成員。憲法不按照階級把人們劃分為 「三六九等」，而是以自由和權利的平等為基本原則。

其次，憲法不是政黨意志的體現，不是政黨為了自身的統治而頒 行的文件。從根本上講，憲法與政黨無關，因為它關心的是所有人的 福祉，而非任何黨派及其成員的利益。儘管政黨被認為是現代民主政 體的基本要素，但憲法決不（應）是任何政黨意志的體現，否則，憲 法必然是「偏頗」的。儘管在憲法之下，人們擁有結社自由，政黨可 以自行成立，但任何政黨的意志都不能轉化為憲法，任何政黨都不能 凌駕於憲法之上。

再者，憲法不是富國強兵或者維護社會穩定的工具，也不是實現 特定社會經濟目標的手段。相反，憲法的主要甚至唯一目的是限制政 府的權力、保護個人的基本權利和自由。在一個限權憲法得到有效實 施的國家，儘管可能會出現社會的繁榮與穩定，但它們不過是權力受 到限制、個人獲得自由的副產品或者間接結果。限權憲法的實施未必 能導致一個國家的強大，但它能成就一個社會的自由。從歷史上看， 憲法的出現是為了建立一個自由社會（free society），在那裏，政府 的權力受到有效約束，個人的基本權利和自由受到良好保護。

第一章 憲法與憲政

憲法是人民行使其原初主權的行動結果。政府是 憲法的創造物；它依據憲法產生和存在。憲法界定和 限制它所創設的政府之權力。因之， 自然且合乎邏 輯的結果是，政府行使任何憲法未授予的權力都是篡 權，並且，因此是非法的。 —托馬斯 潘恩（Thomas Paine）

一、憲法的性質

倘若人是天生自由的社會動物，那麼他們面臨着一個十分重要的 問題：人們如何自由而和平地共處？政治理論家洛克主張，人們走出 自然狀態，進入政治社會並建立政府的目的是，保護個人的自由和財 產。 然而，經驗表明，政府一旦確立，極易異化為一...

在中國過去近40年的改革開放過程中，儘管有「以經濟建設為中心」的說法，但是，民主與法制（法治）的建設始終是一個毋庸置疑的主題，也是一個衡量整個改革開放進展程度的重要檢測指標。在一定程度上可以說，何時在憲政法治方面有些進展，改革就會顯示出更多的活力；何時改革陷入停滯狀態，那一定會伴隨瞂對基本憲政理念的抵制，也許那正是在憲政推進方面—或者用我們更常見的話語，在政治體制改革方面—遭遇挫折或停滯的一個必然結果。

的確，近年來，我們正在遭遇瞂這種困難。在中國的經濟總量和國際影響力愈來愈提升的今天，憲政建設方面卻出現了某些異動或逆轉。執政黨及政府的權力不斷膨脹，公民自由的空間日益狹小。言論、新聞自由及出版自由都遭到數十年來最嚴厲的限制，主流官方媒體時常宣揚抵制包括憲政在內的所謂「普世價值」的論調，一些活躍的新聞業者、律師及民間維權人士受到無端的騷擾，甚至是以司法名義的不義懲罰。這一切，都再清楚不過地表明中國憲政在前進道路上遭遇到極大的困難和危機。

弔詭的是，即便是本屆黨政領導人，也言之鑿鑿地反覆強調「依法治國」，甚至「依憲治國」，聲稱要樹立憲法權威，要「把權力關到制度的籠子洁v。憲法中當然也有對公民政治權利的明確規定。然而，是什麼因素讓我們的語言與現實之間的關係表現得如此悖謬？

一個明顯的因素是國人對於憲政的基本內涵缺乏準確的理解，知識上的不足很自然地導致了認知和實踐中的混亂。例如某些人會人為地在中國的「依憲治國」與所謂「西方憲政」之間劃出界限，斷言後者屬於西方國家的「意識形態武器」，用於改變中國的社會主義制度。即便是一些推動憲政的學者，也存在瞂某種含糊其辭的話語特色，尤其是試圖把某些與現代憲政難以兼容的理論正當化，或者迴避當中的矛盾，以求用瞞天過海的策略實現真正的憲政。在這種情‡下，清楚的憲政目標的設定，整體性的憲政體制框架及實現憲政途徑的構思都無從談起。

在這種背景之下，王建勛博士這本《憲政要義》就成為今天這個時代的中國最切合需求的著作。王建勛早在北大法學院攻讀碩士學位期間，就表現出對於公法學的濃厚興趣。後來留學美國印第安納大學（Indiana University），師從政治學大師埃莉諾．奧斯特羅姆（Elinor Ostrom）攻讀博士，深受奧氏有關聯邦主義思想的影響，對於美國憲政的地方自治一面有深入的研究。獲得博士學位後回國，在中國政法大學任教，近年來筆耕不輟，成為西方憲政研究方面頗具影響力的年輕學人。而這本書，正是他對憲政問題全面研究的一個結晶。

《憲政要義》注重憲政體制的框架梳理，其中包括對制度構造原理和歷史背景的描述和分析，由於建勛諳熟各派學說及不同國家憲政形成過程，故徵引豐富，分析透徹而極具說服力。建勛寫作的一個特點是具有很強的論辯色彩，那就是隨時隨地對於某些似是而非的質疑憲政的觀點作出強而有力的反駁，讓讀者對於憲政的具體制度有更加清晰、深入和圓滿的理解。

作者對本書的論述範圍有清楚的界定，那就是分析憲政的意涵與價值，而不是討論一個社會如何從前憲政向憲政的轉型途徑和推動力量。不過，我作為讀者卻有些得隴望蜀，很希望在這個方面能夠讀到作者某些獨到的論述。例如，在今天的中國，雖然有那麼多的憲法學家和更多的知識分子熱切地期盼憲政體制的早日建立，但是，現實中推動者遭遇到的那種周期性的無力感卻總是揮之不去。既有的主流意識形態怎樣改造才能與憲政兼容？在構思一種符合憲政要求的政黨制度方面該如何達成社會共識？中國兩千年來郡縣制而非封建制的實踐帶來的近乎無地方政府，或嚴復所指責的那種「尺柄寸權，悉歸國家」的傳統該怎樣改造？產生在階級衝突與妥協背景下的西方憲政模式怎樣在一個缺乏這種階級結構的社會狨繸o必要的動力？在一個專業司法長期付諸闕如的文明ˆ洁A司法獨立的體制如何構建？如何面對專業司法與一般民情之間的緊張？凡此種種，都是當今中國的憲法學人所無法迴避的挑戰，也不妨說是我們對作者進一步研究的一種熱切期盼。

賀衛方

北京大學法學院教授

2016 年 5 月 23 日

在中國過去近40年的改革開放過程中，儘管有「以經濟建設為中心」的說法，但是，民主與法制（法治）的建設始終是一個毋庸置疑的主題，也是一個衡量整個改革開放進展程度的重要檢測指標。在一定程度上可以說，何時在憲政法治方面有些進展，改革就會顯示出更多的活力；何時改革陷入停滯狀態，那一定會伴隨瞂對基本憲政理念的抵制，也許那正是在憲政推進方面—或者用我們更常見的話語，在政治體制改革方面—遭遇挫折或停滯的一個必然結果。

的確，近年來，我們正在遭遇瞂這種困難。在中國的經濟總量和國際影響力愈來愈提升的今天，憲政建設方...

第一章　憲法與憲政
第二章　憲政與分權
第三章　三權分立
第四章　聯邦主義
第五章　基本權利與自由

第一章　憲法與憲政
第二章　憲政與分權
第三章　三權分立
第四章　聯邦主義
第五章　基本權利與自由