Chapter 1契約法

契約法是國家考試債編題型裡一種重要的類型，當事人間因契約關係而生爭執時，應循其契約解決。一般來說，契約法題目裡涉及的最重要問題就是「何人得請求何人依何種契約規範為何種給付或賠償？」

解決契約法問題時，首先要注意到的是契約法中有各種（特殊）契約與契約法總論的問題。因此，寫作及解題的思考上，應該要由具體而至抽象。若有具體契約法各論的規定可資適用，則先由各論的規定寫作起，而後才回到契約法總論的一般性規定討論；若無各論之規定可資適用，例如系爭契約乃無名契約，並且無法找到適用的有名契約規範1或者當事人所欲請求的事項與各論規定無涉，須由總論規範導出該法律效果時，則必須考慮回歸適用總論之規定。

由上而論，解決契約法問題時，能夠對契約作出適當的定性，以對應到正確的規範便極為重要。各種契約之下，則各自有其重要的問題點。這在後述收錄的題目中，筆者均會詳細介紹。

至於若同一題目同時有總論及各論規定可資適用時，必須考慮的就是其間的競合關係問題。兩者間有可能處於自由競合關係，例如買賣物之瑕疵擔保與不完全給付；亦有可能處於一般與特殊規定間的優先適用關係，例如承攬瑕疵擔保與不完全給付。凡此都是國家考試中著名的例子。

簡單作結，針對契約法的問題檢討必須注意幾個層次問題：

1. 當事人間是否有契約關係存在，並因契約產生爭執？若是，則進入下一階段檢討。若否，原則上與契約責任無涉。

2. 對於契約關係的定性。契約關係定性將影響到得否適用民法針對有名契約之規定，因此定性問題是重要的。正確定性是解決契約法問題的敲門磚。

3. 寫作的原則上，應由具體至抽象。先由各論規定檢討起，而後再到總論的一般性規定。

4. 最後則是注意契約法總論規定及各論規定間的競合關係。

第一節 契約法總論

前面說過，契約法題目裡涉及的最重要問題就是「何人得請求何人依何種契約規範為何種給付或賠償？」在這樣的思考下，要能主張契約上權利，最重要的前提就是「必須存在有效契約關係」，亦即第一個層次上，契約必須成立並且有效，而後才能討論依契約而生之法律效果。因此，本書將契約法的思考架構簡單的區別為「契約成立並有效」以及「契約之效力」兩大部分，供讀者在思考題目時得依序檢討。

一、 契約成立並有效

在契約成立並有效層次上，除少部分題目會涉及當事人是否意思表示一致的合意問題外，多數涉及的是民法總則的問題。包括成立是否有要式性需求；契約是否有因違反公序良俗、強制禁止規定、行為能力之規定而無效或不生效力；或者因為錯誤、詐欺、脅迫等事由而遭撤銷。若有此種影響到契約不成立或者無效之事由時，基本上即難以進入到下一層次契約之效力處理。此時須考慮的是個別損害賠償規定（例如民§91）或者締約上過失的問題。

二、 契約之效力

契約之效力層次的問題，首先考慮的是具有契約之權利及義務的人是何人，換句話說就是契約責任的主體範圍的問題。基本上，契約之權利義務拘束的主體，應該限於契約當事人，亦即所謂「債之相對性」。但我們在制度及學說上都有基於某些考量擴張契約所保護或拘束的主體的情況，包括第三人利益契約、附保護第三人效力理論以及近來的債權物權化議題等等，筆者會在後續的選題中陸續說明。在此，讀者只要建立起一個較為廣泛的檢討結構概念就好。

第二個問題則是注意義務程度的問題。契約成立後，當事人間要履行契約所生之義務。問題是，應該依照什麼樣的注意義務基準去履行呢？這個問題之所以重要，原因在於我們在債務不履行時，有可歸責於債務人的主觀要求。倘債務人得舉證自己針對契約義務的違反非可歸責時，債務人即無須負債務不履行責任。因此，檢討注意義務程度的用意就在於確定抽象上債務人應負何種注意義務後，才可能論斷個案中債務人是否盡其注意義務，有無可歸責之情況。而注意義務之高低主要可能因兩種因素而變動。第一是契約之特性，有／無償契約對於債務人之注意義務要求有所不同2。第二則是，即便是同一種契約，亦可能因為契約履行過程中發生之情事，而使注意義務產生提高或降低的情況。例如受領遲延中，債務人之注意義務降低，僅就其有故意或重大過失之情況負責；再如債務人給付遲延中，對於因不可抗力所生之損害亦應負責。

第三個問題涉及給付的時間。債務人應於何時給付？這部分問題會與給付遲延之構成有關。一般而言，可以區別為有約定期限及未約定期限兩種情況。必須注意的是，有約定期限又可分為「約定確定期限」及「約定不確定期限」。其中，約定不確定期限必須跟未約定期限區別。比方說，如果張璐跟孫宥成立租賃契約，由張璐出租其所擁有的A屋給孫宥，約定上一位房客搬走時交屋。此時雙方契約就是約定不確定期限，而非未約定期限3。有約定期限者，若是約定確定之期限，在期限屆至時，債務人若未為給付即屬給付遲延，此時除絕對定期之債債權人無須另行催告即得解約外，債權人即得依民法第254條定相當期限催告債務人履行，並於債務人屆期不履行時解除契約。倘若是未約定期限或約定不確定期限者4，則債權人須另行踐行民法第229條之催告，而後方得依民法第254條為催告。

Chapter 1契約法

契約法是國家考試債編題型裡一種重要的類型，當事人間因契約關係而生爭執時，應循其契約解決。一般來說，契約法題目裡涉及的最重要問題就是「何人得請求何人依何種契約規範為何種給付或賠償？」

解決契約法問題時，首先要注意到的是契約法中有各種（特殊）契約與契約法總論的問題。因此，寫作及解題的思考上，應該要由具體而至抽象。若有具體契約法各論的規定可資適用，則先由各論的規定寫作起，而後才回到契約法總論的一般性規定討論；若無各論之規定可資適用，例如系爭契約乃無名契約，並且無法找到適用的有名契約規範...

關於考試，筆者在前幾版的序中已經大致說明我的想法。不敢說是什麼至理名言，但參考價值應該還是有的。若讀者得空，不妨可以掃一下QR CODE，就當看幾篇網路上的心得文，或許用手機滑還比印在紙本上吸引人閱讀也說不定。

2018年對我來說是非常特別的一年，一整年幾乎都不在台灣。它同時也是異常令人驚駭失落的一年。不過幾個月前，我在課堂上驕傲地向法國人說明釋字748，告訴他們我們是亞洲第一個承認婚姻平權的國家，卻得在生日的那天，橫跨整個歐亞大陸鬱悶的吞下平權公投的結果。專法或民法、有無歧視、如何判斷是否有歧視，甚至回到一開始的是否應該有這些公投提案，這些問題我當然有很多的意見。但事已至此，沒什麼悲觀的權利。我們也早就認知司法會有抗多數決困境。既然大法官解釋還在那，做出這解釋的幾位也仍安然端坐。人沒走，茶也沒涼，那就不要害怕，勇敢面對接下來好好立一個「合於大法官解釋意旨」的專法的問題。

最後，在討論人權保障的同時，或許很容易忘記這背後需要有一個穩定、非極權的國家體制支撐。國家的面貌並不總是那樣抽象、模糊的，而可以是一整套的規則和體制，共同構成我們的生活方式。身為台灣人，我們共享這套民主共和國的制度設計。但她並不是什麼金剛不壞之身，也有逆行滑落的可能。特別在這個misinformation當道的時候，更容易遭點滴滲透。或許我們必須先要有屬於同一個共同體的認知和決心，才能好好的保守她吧。一起加油。

張璐

2018/12/19 史特拉斯堡

關於考試，筆者在前幾版的序中已經大致說明我的想法。不敢說是什麼至理名言，但參考價值應該還是有的。若讀者得空，不妨可以掃一下QR CODE，就當看幾篇網路上的心得文，或許用手機滑還比印在紙本上吸引人閱讀也說不定。

2018年對我來說是非常特別的一年，一整年幾乎都不在台灣。它同時也是異常令人驚駭失落的一年。不過幾個月前，我在課堂上驕傲地向法國人說明釋字748，告訴他們我們是亞洲第一個承認婚姻平權的國家，卻得在生日的那天，橫跨整個歐亞大陸鬱悶的吞下平權公投的結果。專法或民法、有無歧視、如何判斷是否有歧視，甚至回到一...

答題技巧說明 ‧1
基本解題思維 ‧15
本書前言 ‧19
Chapter1 契約法
第一節 契約法總論 ‧1-3
壹、契約之成立及其有效性 ‧1-7
題型 1-1-1 行為能力及要式性1【94司法官第1題第2小題】 ‧1-7
題型 1-1-2 行為能力及要式性2【103政大財經法組第2題】 ‧1-8
題型 1-1-3 意思表示瑕疵1【97高考三級一般行政等第2題】 ‧1-11
題型 1-1-4 意思表示瑕疵2【筆者自擬】 ‧1-19
題型 1-1-5 意思表示瑕疵3【91司法官第1題】 ‧1-23
題型 1-1-6 契約與公序良俗【98台大B卷第1題】 ‧1-28
題型 1-1-7 契約與公序良俗及強制禁止規定 【101政大民法組第3題】 ‧1-33
題型 1-1-8 契約與強制禁止規定【106北大民法組第1題】 ‧1-36
貳、契約之主體&債之相對性 ‧1-43
題型 1-1-9 契約之相對人1【102政大財經法組第1題】 ‧1-43
題型 1-1-10 契約之相對人2【96司法官第1題】 ‧1-45 2
題型 1-1-11 債之關係相對性【98台大A卷第1題】 ‧1-49
題型 1-1-12 債之相對性與抗辯延伸【105台大B卷第2題】 ‧1-53
參、契約之履行內容 ‧1-68
題型 1-1-13 給付義務群1【101台大B卷第1題】 ‧1-68
題型 1-1-14 給付義務群2【100律師第6題第1小題】 ‧1-74
題型 1 - 1 - 1 5 給付義務群3【96東吳E組第4題】 ‧1-77
題型 1-1-16 情事變更原則【106東吳民法組第2題】 ‧1-83
肆、債務不履行及受領遲延 ‧1-88
題型 1-1-17 可歸責於債務人之給付不能 【96高考三級法制第2題】 ‧1-88
題型 1-1-18 借名登記、代償請求、交易替代利益、公同共有債權 之行使【107台大A卷第1題】 ‧1-91
題型 1-1-19 種類之債與給付不能【104司法官（民法）第1題】 ‧1-98
題型 1-1-20 受領遲延【100律師第1題】 ‧1-102
伍、契約之定性及時效（契約權利行使之障礙） ‧1-113
題型 1-1-21 混合契約、契約定性與法人侵權 【104律師（民法）第1題】 ‧1-113
第二節 契約法各論 ‧1-122
壹、買賣契約 ‧1-122
題型 1-2-1 物之瑕疵擔保1【102稅務特考三等財稅行政第2題】 ‧1-122
題型 1-2-2 物之瑕疵擔保2【94律師第3題】 ‧1-124
題型 1-2-3 物之瑕疵與凶宅【101北大第4題】 ‧1-130
題型 1-2-4 租賃契約與兇宅【105司法官第1題】 ‧1-134
題型 1-2-5 物之瑕疵擔保與利益第三人契約 【93高考三級法制第2題】 ‧1-140
題型 1-2-6 物之瑕疵擔保與不完全給付之競合 【改編89律師第1題】 ‧1-143
題型 1-2-7 物之瑕疵擔保權利主張時點【92司法官第2題】 ‧1-152
題型 1-2-8 債權買賣之權利瑕疵擔保【100台大A卷第1題】 ‧1-156
題型 1-2-9 他地清償之危險移轉時點【98司法官第1題】 ‧1-1613
貳、取得使用權之契約 ‧1-164
一、租賃 ‧1-164
題型 1-2-10 受任人物之交付義務、工作物所有人責任、服務責任、 所有權讓與不破租賃【106律師第1題】 ‧1-164
題型 1-2-11 所有權讓與不破租賃與押租金 【99高考三級法制第2題】 ‧1-173
題型 1-2-12 租賃契約與處分權限【99司法官第1題】 ‧1-178
題型 1-2-13 租賃物保管責任【93律師第2題】 ‧1-182
題型 1-2-14 租賃物保管責任與凶宅【筆者自擬，改編自最高法院103年度台上字第583號判決】 ‧1-186
題型 1-2-15 承租人保管責任與凶宅【104台大A卷第1題】 ‧1-190
二、房屋對於基地之使用權問題類型 ‧1-199
題型 1-2-16 使用借貸之物權化1【94東吳A組第3題】 ‧1-199
題型 1-2-17 使用借貸之物權化2【94台大第3題】 ‧1-208
題型 1-2-18 使用借貸物權化─民法第425條之類推適用 【99台大B卷第2題】 ‧1-211
題型 1-2-19 物權關係中債之約定對第三人之效力 【104司法官（民法）第2題】 ‧1-216
參、承攬 ‧1-223
題型 1-2-20 承攬瑕疵擔保與不完全給付之競合【101律師第1題】 ‧1-223
題型 1-2-21 買賣、承攬之瑕疵擔保及不完全給付 【97台大A卷第1題】 ‧1-229
題型 1-2-22 承攬工作物瑕疵發見期間【97律師第4題】 ‧1-236
題型 1-2-23 民法第511條之損害賠償範圍 【107司法官第2題第3小題】 ‧1-241
題型 1-2-24 承攬人之強制意定性抵押權【99四等書記官第3題】 ‧1-244
題型 1-2-25 區分所有建物與承攬人之強制意定抵押權 【筆者自擬】 ‧1-246
Try again 【106檢察事務官第4題】 ‧1-250
肆、擔保性質之契約 ‧1-251
題型 1-2-26 違約金酌減【96律師第1題】 ‧1-2514
題型 1-2-27 履約保證金及立即照付條款【105台大B卷第1題】 ‧1-254
題型 1-2-28 人事保證【92律師第2題】 ‧1-262
伍、合夥 ‧1-267
題型 1-2-29 合夥與無權處分【101司法官第6題】 ‧1-267
題型 1-2-30 合夥之侵權責任【102司法官第1題】 ‧1-272
陸、其他無名契約及各種綜合契約題型 ‧1-278
題型 1-2-31 合建契約與定型化契約條款之解釋 【95司法官第4題改編】 ‧1-278
題型 1-2-32 預約與損害賠償【101台大A卷第1題】 ‧1-284
Chapter2 無因管理
題型 2-1 本人意思違反公序良俗之無因管理1 【94律師第4題】 ‧2-3
題型 2-2 本人意思違反公序良俗之無因管理2 【96司法官第4題】 ‧2-3
題型 2-3 不法管理之利益及費用償還【筆者自擬】 ‧2-4
Chapter3 侵權責任
壹、人格權之侵害1 ‧3-4
題型 3-1 人格權侵害之不法性1【92律師第1題】 ‧3-4
題型 3-2 人格權侵害之不法性2【97高考三級法制第1題】 ‧3-6
題型 3-3 人格權侵害之不法性與行政法規【筆者自擬， 改編自最高法院99年度台上字第223號判決】 ‧3-8
貳、人格權之侵害2─醫療糾紛類型 ‧3-11
題型 3-4 一般侵權與自主流產決定權【93四等書記官第2題】 ‧3-11

題型 3-5 損害與存活機會喪失【96東吳A、C組第2題】 ‧3-16 5
參、身分法益侵害 ‧3-21
題型 3-6 強制性交與身分法益侵害【106司法官第1題】 ‧3-21
題型 3-7 徵信不實、與有過失、身分法益侵害、無權占用不當 得利之消滅時效【107律師第1題】 ‧3-30
肆、車禍紛爭類型 ‧3-38
題型 3-8 車禍與因果關係1【102律師第1題】 ‧3-38
題型 3-9 車禍與因果關係2【98律師第4題】 ‧3-41
題型 3-10 車禍與法定代理人責任【103律師第1題】 ‧3-45
題型 3-11 僱用關係與執行職務1【95律師第2題】 ‧3-52
題型 3-12 僱用關係與執行職務2【99司法官第2題】 ‧3-54
題型 3-13 靠行與損害賠償範圍【94司法官第2題】 ‧3-57
題型 3-14 借牌登記與僱用人侵權責任 【105檢察事務官偵查實務組第2題】 ‧3-59
題型 3-15 車禍與運送人責任、附保護第三人效力契約1 【97律師第3題】 ‧3-63
題型 3-16 車禍與運送人責任、附保護第三人效力契約2 【93司法官第2題】 ‧3-71
題型 3-17 車禍與勞動能力減損、保險給付【96律師第3題】 ‧3-75
伍、其他題型 ‧3-80
題型 3-18 過失侵權責任保護法益問題【100台大B卷第1題】 ‧3-80
題型 3-19 新興之僱用人侵權責任類型【97東吳E組第2題】 ‧3-89
題型 3-20 盜賣證券╱執行職務與信賴說 【105律師（民法、民訴）第3題第1小題】 ‧3-94
題型 3-21 合作經營與僱用關係【筆者自擬，改編自最高法院 102年度台上字第18號判決】 ‧3-100
題型 3-22 工作物所有人及民法商品製造人責任 【98司法官第2題】 ‧3-105
題型 3-23 消費者保護法商品責任【99台大B卷第1題】 ‧3-108
題型 3-24 消費者保護法商品責任之保護法益及保護主體 【106台大B卷第1題】 ‧3-113
題型 3-25 侵權責任、金融消費者保護法、契約與侵權責任競合 【106司法官第2題第1小題】 ‧3-1196
題型 3-26 物上請求權、無權占有、債務不履行與侵權責任之競合 【107司法官第2題第1小題】 ‧3-125
Chapter4 不當得利
題型 4-1 無權占有與不當得利【100律師第6題第2小題】 ‧4-4
題型 4-2 公用地役、無權占有與不當得利 【103台大B卷第1題】 ‧4-8
題型 4-3 違法轉租與不當得利【101政大民法組第2題】 ‧4-14
題型 4-4 無權占有、無權出租他人之物之不當得利 【104司法官（民法、民訴）第3題第2小題】 ‧4-19
題型 4-5 涉外不當得利請求之準據法、直接不當得利請求 【107司法官第2題第1、2小題】 ‧4-22
題型 4-6 民法第183條之類推適用1【95四等書記官第1題】 ‧4-26
題型 4-7 民法第183條之類推適用2【89司法官第2題】 ‧4-30
Chapter5 債之移轉、消滅、保全及擔保
題型 5-1 通謀虛偽意思表示、無權處分與債權讓與 【105律師第1題】 ‧5-3
題型 5-2 表見債權讓與【97司法官第2題】 ‧5-8
題型 5-3 通謀虛偽意思表示、善意取得、詐欺 【105檢察事務官第3題】 ‧5-13
題型 5-4 對債權準占有人為清償【筆者自擬，改編自最高法院99年度台上字第1888號判決】 ‧5-16
題型 5-5 債權準占有人、僱用關係、無權占有 【107律師第2題】 ‧5-20 7
題型 5-6 利害第三人清償【101司法官第1題】 ‧5-30
題型 5-7 新債清償【94台大第2題】 ‧5-35
題型 5-8 債權人代位權與支付命令聲明異議權 【102律師第6題第2、5小題】 ‧5-39
題型 5-8 代位權與懲罰性違約金【103司法官（民法）第1題】 ‧5-43
題型 5-9 撤銷訴權【104律師（民法、民訴）第3題第2小題】 ‧5-48
題型 5-10 信託讓與擔保 【103司法官（民法、民訴）第3題第2小題】 ‧5-528

答題技巧說明 ‧1
基本解題思維 ‧15
本書前言 ‧19
Chapter1 契約法
第一節 契約法總論 ‧1-3
壹、契約之成立及其有效性 ‧1-7
題型 1-1-1 行為能力及要式性1【94司法官第1題第2小題】 ‧1-7
題型 1-1-2 行為能力及要式性2【103政大財經法組第2題】 ‧1-8
題型 1-1-3 意思表示瑕疵1【97高考三級一般行政等第2題】 ‧1-11
題型 1-1-4 意思表示瑕疵2【筆者自擬】 ‧1-19
題型 1-1-5 意思表示瑕疵3【91司法官第1題】 ‧1-23
題型 1-1-6 契約與公序良俗【98台大B卷第1題】 ‧1-28
題型 1-1-7 契約與公序良俗及強制禁止規定 【101政...