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第二章 勞動條件

第一節 約定試用期，真的合法嗎？─「試用期約定」的作用

有新進員工來報到時，除了透過面試時的訪談以及員工的個人基本資料來了解其相關之工作能力之外，並沒有其他太多有效率之方式來協助企業對員工之工作能力做進一步之了解。因此，多數企業對於新進員工多會進行試用期之約定，希望藉由「試用期間」員工實際工作能力的表現，來決定該新進員工是否真正符合企業之人力需求。但與新進員工約定試用期真的合法嗎？需要注意哪些事項呢？

勞基法並無試用期之相關規定

現行之勞基法條文中，並無試用期之相關規定；然而，86年6月12日修正前之勞動基準法施行細則（以下簡稱勞基法施行細則）第6條第3項規定：「勞工之試用期間，不得超過40日」。惟此規定係針對勞基法第9條所為行政上之補充規定，而勞基法第9條之內容，係就勞動契約之種類加以定義，並未就勞工之試用期間做出規範，亦無授權施行細則得訂定有關勞工試用期間之意旨。因此，限制勞工試用期間不得超過40日之規定，並未經母法授權，不符合明確性原則，因此原「勞工試用期間，不得超過40日」之規定，於86年6月12日修法後即遭刪除。

試用期乃屬勞雇雙方自由締約之權利

承上，目前勞基法雖未有試用期之相關規定，但從上述之修法歷程可知，勞基法並未限制勞雇雙方進行試用期之約定，亦未限制試用期之天數多寡。筆者於協助企業處理勞工事務之過程中，時而聽聞部分民眾認為約定試用期為違反勞基法規定之主張，實屬不諳法令之見解，為避免以訛傳訛，特地於本書提出說明，以正視聽。

以現行企業之管理實務而言，為觀察求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，進而判斷求職者是否為適格之員工，故約定試用期實則有其必要性，法院實務亦採相同之見解，此觀台灣高等法院100 年度勞上字第17 號之判決意旨：「勞動契約之種類繁多，勞動內容之差異性常屬天壤之別，就各種不同性質之勞動性質，其所

需之勞動能力多屬不同，雇主需多久之試用期間始能考核確定所僱用勞工是否適任，尤難以一定之標準日數相繩。此一高度歧異化、個案化之情狀，本應委由當事人依其個別情形加以約定，故勞動契約有關試用期間之約定，應屬勞雇間契約自由之範疇，若其約定符合一般情理，並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，其約定應生契約法上之效力，而得拘束當事人可知。」

然而，雖勞基法並未針對試用期之天數做出限制，但並不代表雇主可以無限上綱，與新進人員訂定動輒數年之試用期間，此部分仍應回歸誠信原則，無論勞雇雙方，針對契約之洽定或履行，均不得有權利濫用之情形；因此，雇主仍應就勞工所擔任職務之本質，洽定符合常情之試用期間；目前實務上常見之試用期約定時間為三個月，惟當情況特殊時，雇主當可隨之增加或減少，但仍應以最大誠信為其約定之最高原則。

解僱試用不合格之勞工須具備法定事由嗎？

對於正式員工而言，若其工作表現不盡理想，雇主欲以勞基法第11條第5款「確不能勝任工作」之事由予以資遣之前，必須對員工施以改善機會、教育訓練、調任他職等保護手段，當窮盡一切方法仍無法期待員工之工作表現時，始能由雇主依勞基法第11條第5款終止勞動契約，此即為「解僱最後手段原則」。然而，就試用期勞工而言，試用期為正式勞動契約之前階試驗階段，員工尚未為企業之正式員工，若其表現不符期待，或未能通過試用考核，雇主欲予以資遣時，是否也該遵循「解僱最後手段原則」呢？在回答此問題前，我們應先對試用期之法律定位進行了解，常見之學說有二，簡單說明如下：

1. 定期契約說：

此學說係將試用期合約視為定期契約的一種，故試用期期滿即等同定期契約到期，因此，於期滿後兩造關係自動解除，無須預告終止亦無須給付資遣費，自然也無庸踐履「解僱最後手段原則」。

2. 附保留終止權契約說：

即雙方當事人均保留對於契約之終止權，因此，若雇主在試用期間內發現勞工不適合該工作，或勞工在試用期間內發現企業之環境不適合其個人或與其期待不符者，雙方均得隨時行使其契約終止之權利。實務上，以附保留終止權契約說最為常見。蓋因勞雇雙方約定試用期之目的，不外乎企業可藉由試用期間勞工之具體表現來評估其適任性；對於勞工而言，其亦可就試用期間之任事情形加以判斷企業之環境與文化是否符合其個人之期待，因此，在未進入正式員工之僱用階段前，勞雇雙方本就處在試驗、審查甚至體驗之階段，彼此就此前行階段之勞動契約本應保留隨時終止之權利，故採附保留終止權契約說較能符合試用期之本質。

既然實務上多以「附保留終止權契約說」來定義試用期之法律關係，那麼，當雇主欲解僱不適任之試用期員工時，是否仍需具備勞基法解僱之法定事由呢？亦即符合「解僱最後手段原則」呢？由於解僱試用期勞工係屬試用期間雇主行使其保留之契約終止權，故自然不若正式員工須以解僱為最後手段為前提，僅需針對試用期員工之表現做出適度之考核即可；至於何謂適度之考核，法無明文，得由雇主自行設定考核標準，並確實執行，即符合附保留終止權契約之本質。值得注意的，雖說如何針對試用期員工適任與否進行評估，雇主本就可自斟定奪，但切莫因此而濫用權利，違反誠信原則；簡言之，對於不適任之試用期員工，雇主仍必須加以舉證，客觀上為「合理相當」，方可片面終止兩造之勞雇關係，而非僅單純主張附保留之終止權，即可對試用期員工予以解僱。否則，即便有試用期之約定，仍有被認定為違法解僱，終止契約無效之可能。此有台灣高等法院98年度勞上字第98號3與台灣桃園地方法院行政訴訟判決106年度簡字第30號判決意旨可稽。

與試用期員工終止契約，仍須給付資遣費，開立非自願離職證明書並進行資遣通報嗎？

當試用期員工經雇主施以適度考核後，遭認定不適任而不再繼續僱用者，係屬雇主行使其附保留之契約終止權，與勞基法第16條以及第17條雇主依第11條或第13條但書終止勞動契約須給與預告及資遣費之規定並不相同；基此觀點，與試用期員工終止契約並非勞基法上之資遣，故雇主無須負擔因「資遣」而生之法律義務，包括：給付資遣費、給與預告期間或預告工資、開立非自願離職證明予勞工及進行資遣通報；持同見解之法院判決包括：台北地方法院102年度勞簡上字第7號判決、台北地方法院92年度勞訴字第29號判決、台灣高等法院高雄分院90年度勞上字第9號判決。

然而，即便有部分法院判決對於上述論點予以支持，但勞動部對於與試用期勞工終止契約一事，亦曾以台勞資2字第035588號函釋予以闡明：「⋯⋯勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第11、12、16及17條等相關規定辦理。」可見，勞動部基於保護勞工之立場，仍將試用期員工因不適任而遭解僱定調為勞基法第11條之資遣，而令雇主應負擔預告與資遣費等法定義務。

在此分歧之見解下，本書建議企業在解僱不適任之試用期員工時，仍宜比照資遣之相關規定進行預告、給付資遣費、開立非自願離職證明以及履行資遣通報等義務，畢竟試用期員工之年資甚短，因資遣而生之勞動成本亦相當有限，為此微小之成本而與員工滋生爭議，並非明智之舉，此部分還有待企業主或人資工作者審慎評估。

第二章 勞動條件

第一節 約定試用期，真的合法嗎？─「試用期約定」的作用

有新進員工來報到時，除了透過面試時的訪談以及員工的個人基本資料來了解其相關之工作能力之外，並沒有其他太多有效率之方式來協助企業對員工之工作能力做進一步之了解。因此，多數企業對於新進員工多會進行試用期之約定，希望藉由「試用期間」員工實際工作能力的表現，來決定該新進員工是否真正符合企業之人力需求。但與新進員工約定試用期真的合法嗎？需要注意哪些事項呢？

勞基法並無試用期之相關規定

現行之勞基法條文中，並無試用期之相關規定；然而，86...

序言

勞動基準法為規範各行業一致性勞動條件之基本法源依據，也是勞工朋友勞動權益的最低保障。勞動力無疑是支持社會進步、經濟成長的重要基石，在現今勞工意識持續抬頭的年代，勞工對於自身權益之維護，可謂與日俱增，加上台灣勞工長年處在工時既長、薪資又不漲的大環境中，因此，催生了一波波的修法浪潮，從工時縮減為一週40小時、消失的七天國定假日、落實真正週休二日的一例一休、特別休假日數增加與排定權回歸勞工以及107年再修正之勞動基準法，無不在立法院、行政機關以及各個民間勞工團體之間掀起一連串之修法爭議，足見國人對於各項勞動法令變革之重視。

美國勞工領袖亦是國際勞工組織發起人Jeffrey David Cox Sr.曾經說：「工人不是貨品也不是貨物，不能買賣；他有他的尊嚴、權利、自由與選擇」；所以，各已開發國家都將勞動者地位及勞動權益的提升，做為其社會進步的第一步，這勢必也是我們要跟進的唯一方向與目標。但這需要雇主具備更良善的企業經營理念，以及勞工擁有更成熟的自我價值認定，基此，勞資雙方都應該更為了解在勞動法令上之各自之權利與義務，才能加速雙方謀合、減少摩擦，以求更快的達到上述之理想境地。

根據經濟部106年度的統計資料顯示，台灣的企業合計約有147萬家左右，其中，中小企業占比高達97%，來到143萬家；另外，台灣目前的勞工人數約1,135萬人，其中，約有890萬人為中小企業之受雇勞工，比重也高達78.4%左右。也就是說，無論從家數或就業人口數來看，中小企業仍扮演台灣經濟發展的關鍵角色。然而，多數中小企業並無法如大型企業一般成立人力資源部門，專責處理企業內部人員之各項勞動條件議題，加以近年修法速度之頻繁，將使得中小企業難以有效掌握法令脈動，在此結構下，時而有中小企業處於違法狀態而不自知，一旦遇上勞資關係生變，接踵而來的便是一連串的申訴、調解甚至訴訟了。

以勞動部統計資料而言，2017年勞資爭議案件共計2萬7174件，較2016年增加6.2%，且為自2010年以來爭議件數最多的一年，創下7年來的新高，可見，頻繁的修法是否已確實捍衛勞工權益尚不得而知，但勞資對立的升溫卻是不爭的事實，由此看來，暢通的申訴管道固然是保護勞工權益的必備措施，但肯定非改善勞資關係之良藥處方。

汽車大王亨利福特曾說過：「成功的祕訣在於能將自己的腳放進他人的鞋裡，以及能從他人的觀點來考慮事物」，這句話可謂是良好勞資關係的最佳詮釋，因為無論雇主或勞工，若能設身處地的為對方來著想，勢必能創造勞資雙贏的成功企業；然而，創造雙贏環境的第一步，仍應從法律面開始扎根，唯有當勞資雙方均對彼此權利義務有正確之認知時，才能在各種勞資事務中，掌握待人著想的契機，進而朝向更正向的勞資關係來發展。

若以法律面而言，規範各項勞動條件的勞動基準法與保障勞工就業安全及健康的職業安全衛生法為勞動法令的兩大主軸，亦是主管機關實施勞動檢查的兩大範疇；基此，本書於撰寫上，亦圍繞此兩大議題進行論述，分為第一篇「勞動條件」與第二篇「職業安全」。在勞動條件部分，本書以勞雇關係定義開啟序幕，讓讀者了解如何辨識真正的勞工與雇主，接著進入勞基法的核心—勞動條件，先探討試用期，再進入工時制度、一例一休、加班費的計算與工作時間的認定。

當工時制度的架構建立之後，下一步則是要帶著各位讀者深入認識工資與非工資，畢竟勞工之各項給付均與「工資」兩字息息相關，對於工資性質本應建立正確之概念；其次，在對於勞基法所規範之勞動條件有基礎之認識後，後續探討焦點則以常見之勞資爭議為主，包括：職業災害之補償、解雇爭議、請假以及特別休假，最後以《勞動事件法》之完整解析來做為總結。另外，在職業安全部分，首重如何針對勞工於就業場所中所延伸的一切安全與健康事項進行有效的管理、企業如何依政府要求落實自主管理機制、如何加強企業主觀念及勞工個人基本預防概念以降低工作者職場工作安全風險，而唯有確實建立上述管理機制，才能落實工作者生命與健康保護。

本書希望透由上述兩大篇幅共十七個章節的串聯，傳遞勞動相關法令之意涵與實務運作模式，同時再搭配法院判決、行政函釋與案例說明，讓各位讀者對於「勞」「雇」雙方均能建立法令面與實務面之正確認知，以期待能消弭勞工與雇主之間無謂之對立與爭議，進而杜絕一切違法或不當之勞動行為。

申言之，雇主可運用本書，建立合宜且適法之勞務管理機制；各行業的職場工作者也可以藉由本書了解如何保障自我勞動權益；在學學生，也可以透過本書做為進入職場的第一本工具書。末者，感謝所有曾經給予指導與傳遞正確勞動法令觀念之業界前輩與老師，有各位先進的指導才有本書的問世；相信在理論與實務兼備之前提下，本書必能做為ㄧ般民眾接軌勞動法令之實用書籍。

程金龍、蘇鵬翰

序言

勞動基準法為規範各行業一致性勞動條件之基本法源依據，也是勞工朋友勞動權益的最低保障。勞動力無疑是支持社會進步、經濟成長的重要基石，在現今勞工意識持續抬頭的年代，勞工對於自身權益之維護，可謂與日俱增，加上台灣勞工長年處在工時既長、薪資又不漲的大環境中，因此，催生了一波波的修法浪潮，從工時縮減為一週40小時、消失的七天國定假日、落實真正週休二日的一例一休、特別休假日數增加與排定權回歸勞工以及107年再修正之勞動基準法，無不在立法院、行政機關以及各個民間勞工團體之間掀起一連串之修法爭議，足見國人對於各...

序

第一篇 勞動條件

第一章 勞雇關係定義
第一節　上班路上有你有我不孤單──前言
第二節 勞工是我心中最軟的一塊？！──勞工之定義
第三節　看清老闆的「真面目」──雇主之定義

第二章　勞動條件
第一節　約定試用期，真的合法嗎？──「試用期約定」的作用
第二節　什麼是「一例一休」？可以吃嗎？──工時制度與一例一休
第三節　早點下班好去約會──正常工時、延長工時與加班
第四節　老闆，在家On Call算不算工作時間？──工作時間之認定

第三章　工資與非工資的差異性
第一節　我相信每到月底就吃土的不只我──工資之基本概念
第二節　希望年終獎金跟我的體重一起直線上升──常見各種工資與非工資項目
第三節　將心比心，共創雙贏──結論

第四章　職災補償
　第一節　職災補償莫疏忽──前言
第二節 不管啦！我覺得上班害我下半身肥胖也算職災──職災之定義
第三節 你要對人家負責啦！──雇主之職災補償責任
第四節 團體保險是轉嫁職災風險的最佳利器──介紹團體保險

第五章 解僱
第一節 解僱須符合最後手段性原則──前言
第二節 最後的疼愛是手放開──資遣
第三節　最愛的人，傷我最深────開除

第六章 請假
第一節　天有不測風雲──請假程序
第二節　人有旦夕禍福──勞動基準法所規範之假別
第三節　照顧每個不同的需求──性別工作平等法所規範之假別
第四節　為了最重要的人──育嬰留職停薪

第七章 特別休假
第一節 特休是世上最美的兩個字──特別休假的性質
第二節 我什麼都可以讓，除了特休──特別休假於修法後之主要變革
第三節 自己的特休自己算──週年制與歷年制
第四節 忙到沒時間休假，怎麼辦？──特休未休工資之計算

第八章 勞動事件法
第一節 前言
第二節 勞動事件法之內涵

第二篇 職業安全

第九章 工作者基本職業安全概念
第一節 賺錢有數、生命要顧──何謂職業安全衛生法
第二節 小心駛得萬年船──危害控制

第十章 人因性危害
第一節 健康的身體是最大的財富──預防肌肉骨骼傷病
第二節 我的肩膀給你滿滿的安全感──職業安全法與事業單位因應對策

第十一章 職場暴力
第一節 快樂上班平安回家──職場暴力的預防與實務
第二節 相親相愛，不要傷害──職場暴力之定義

第十二章 母性健康保護
第一節　媽媽請你也保重──母性保護之定義
第二節 聽媽媽的話，別讓她受傷──母性保護之運作實務

第十三章 預防職場過勞
第一節 隱形的職場殺手──過勞之定義
第二節 能者多勞，疲勞的「勞」──預防過勞之實務做法

第十四章 中暑熱衰竭
第一節 把自己許配給公司空調──熱疾病的危害與預防
第二節 皇上，求您把我打進冷宮──對熱疾病的應對措施

第十五章 職業災害
第一節 人只有一條命但災害有很多種──職業災害的定義與種類
第二節 把金鐘罩鐵布衫都穿上！──安全防護

第十六章 健康檢查
第一節 有時不見得「紅」的喜氣──健康檢查的定義
第二節 勞工也有「生產履歷」？──何謂勞工健檢?
第三節 健康要顧好，才能繼續為將來打拼──保健知識

第十七章 危害職場健康的常見因子
第一節 別讓身體不開心──台灣的職業衛生護理
第二節 這世界還是有人關心你──職業衛生護理人員的角色
第三節 肝若不好，人生是黑白的；肝若好，存摺是空白的──職業病

序

第一篇 勞動條件

第一章 勞雇關係定義
第一節　上班路上有你有我不孤單──前言
第二節 勞工是我心中最軟的一塊？！──勞工之定義
第三節　看清老闆的「真面目」──雇主之定義

第二章　勞動條件
第一節　約定試用期，真的合法嗎？──「試用期約定」的作用
第二節　什麼是「一例一休」？可以吃嗎？──工時制度與一例一休
第三節　早點下班好去約會──正常工時、延長工時與加班
第四節　老闆，在家On Call算不算工作時間？──工作時間之認定

第三章　工資與非工資的差異性
第一節　我相信...