初版序一

根據基本法的規定，香港在回歸祖國以後，除了繼續採用普通法制度外，還首次有自己的終審法院。香港人可以在法治的精神下真正體驗和實踐“一國兩制”的政策。作為整個司法制度之首的終審法院，能夠自行詮釋普通法，並加以發展，以適應香港這個國際大都市的需要，實在是具有特別重大的意義。

普通法着重法院的判例。不過要從成千上萬的判例找尋當中的法律概念和原則，領悟其中的特色和精髓，着實不易；加上普通法中的公法和私法、民事和刑事等案件種類繁多，箇中困難可想而知。因此，能夠有系統地將判例中的法律原則收集、並加以分析的法律典籍，不單對普通法的詮釋和發展有莫大的幫助，還能有助於提高市民對法律的認識，推廣法律的普及化，從而對加深整個社會的法治精神，發揮着重大的作用。

中國大陸與香港兩地的法律制度雖有不同，不過也有很多值得互相學習和借鏡的地方。藉着交流和溝通，可使兩地的法律制度更臻完善。兩地的法學典籍的撰寫便是交流的最好工具之一。

在香港，有權威性的中文法學典籍不多。《香港法概論》一書，由香港本地精通普通法的資深學者，經歷三載編寫而成，談論有關香港法律中最重要的一些課題。每一章都就所討論的課題，向讀者作出介紹並加以詳細分析，論據精闢，深入淺出，將法律的精要所在清晰地表達出來，不單對廣大市民，而且對法律系學生及中國內地和香港兩地的法律界人士和司法人員都有很大的裨益。本人深信《香港法概論》一書，對於增進市民的法律知識，強化社會的法治精神，幫助普通法的詮釋和發展及促進內地和香港之間法律界的交流，必會有很大的貢獻，誠然是一本值得推薦的好書。

李國能

（前香港特別行政區終審法院首席法官）

1998年9月1日

初版序二

本書的構思在1995年春天形成，三年後的這個春天，書稿終於撰寫和編輯完成了，我們深感快慰和喜悅。本書是第一本由香港本地法學教師編寫，全面地介紹整個香港法律體系的中文書；也是在香港成文法的雙語化完成後，根據這些成文法的正式中文文本所採用的中文法律詞彙而編寫的第一本中文法學著作。在香港法制進一步邁向雙語化的過程中，我們希望本書不但會對香港的律師、法官和法學院校的同學具有參考價值，而且能有助於香港、中國內地和其他華語區域的讀者瞭解“一國兩制”之下的中華人民共和國香港特別行政區的法律制度。

“一國兩制”的成功運作，既決定於“一國”觀念下的國家民族、歷史文化的凝聚力，也有賴於“兩制”之間的互相尊重、溝通、瞭解、學習、合作和互補。我深深地相信，“兩制”中的兩個法制的互動，對於整個中國的法制、法治、人權和民主的建設是有深遠意義的。近八十年前的“五四”運動中，我們開始認識到“民主”（“德先生”）和“科學”（“賽先生”）對於我國的富強、現代化以至文化更新的關鍵性，這可以說是近代中國一場最重大的啟蒙運動。八十年後的今天，啟蒙事業仍方興未艾，但必須承認的是，雖然好幾代的志士仁人曾前仆後繼地為此而努力、付出和作出犧牲，但這個事業仍未完全成功，同胞仍須繼續努力。

可幸的是，在這八十年內，尤其是最近的二十年裏，國人汲取了歷史的教訓，更從世界各國的現代經歷中得到啟示，法制建設的水平比以前大大提高。作為法學工作者，我非常高興看到國人對法制、法治、人權、民主，以至法律和市場經濟的關係等問題的認識，正與日俱增，某些方面的進展，更是一日千里。最值得欣慰的是，大家明白到在現代西方出現的法治、憲政、人權和代議民主等制度和實踐經驗，並不只是適用於資本主義社會，而是人類文明在現代史階段的成就，是整個人類都能分享的共同文化資源和遺產，因而具有跨國的、跨民族和跨文化的普遍意義。

香港的法制屬於普通法系，普通法源於英倫法院在中世紀以來累積的判例。回想二十年前我在香港大學唸法律的時候，不時受到這樣的一個問題困擾：我唸的大部份都是英倫法院在無數涉及英國人的糾紛裏的判例，而香港法院的判例和香港立法機關制定的成文法，也追隨英國法的有關原則，這一切都與香港作為殖民地的地位不可分割，而香港的殖民地地位又是帝國主義侵略我們祖國的表現；那麼，作為中國人，唸這些東西有何意義？如果我唸的是自然科學，這是放諸四海皆準的，其價值和真理無可置疑，但我唸的是法律，它會不會不外是為殖民地統治服務的東西，而沒有甚麼客觀的、普遍的意義呢？

現在，我已經把這些問題想通了。雖說科技無分國界，而不同國家卻實施不同的法律，但在法學的世界裏，一如科學的領域，是存在着一些客觀和有普遍意義的原則和標準的；正是因為這些原則和標準的存在，我們才可以評價和判斷不同國家關於同類問題的不同法律孰優孰劣，我們才可以借鑑和參考其他國家的法律以改良和發展我們自己國家的法律，我們才可以努力使我們的法制更加進步，更臻完美。如果說科學是對“真”的追求，藝術是對“美”的追求，那麼法律——連同道德和政治——便是對“善”的追求，而這些對於真善美的追求都是無分國界的、屬於全人類的。

因此，研讀英倫普通法的意義便是，找出這個制度和傳統的優點，予以學習、吸收、借鑑，從而令國人受益。作為不少現代先進國家採用的法系，普通法確有不少長處和特色，以下只是隨便舉一些例子：

（1）普通法制度崇尚法治精神，任何人除非觸犯法律，否則政府不能干預其自由，任何政府機關或其人員均不可作出法律授權範圍之外的事，而且在法律之下，人人平等。

（2）普通法制度重視司法獨立，法官必須很有學識，在社會中享有崇高的地位和權威，不得輕易被罷免，行使職權時，不受其他政府機關以至社會輿論的影響。

（3）普通法制度提供人權的保障，尤其重視個人的人身自由、言論、思想信仰、集會結社遊行等自由；在刑事訴訟程序中特別保障被告人的權利，以確保其得到公平和公開的審訊，並以寧縱毋枉為其一般取向。

（4）普通法制度重視財產權利的保障，它不但對各種與合同和財產有關的權益作出非常深入的分析和細緻的界定，而且對於如何執行和實施這些權益，提供包羅萬有的程序和補救方法。

（5）在普通法制度的成長過程中，其社會和經濟基礎由中世紀的封建制度轉化為工業革命後的市場經濟，其政治基礎又由君主專制改革為民主憲政，所以現代普通法制度中有不少內容，是特別適合市場經濟和民主憲政的需要的。

（6）普通法制度可透過司法判例的累積而形成新的法律概念、原則和規範，所以普通法是一個在演化中的有機體，有其自我發展和完善的內在生命力。由於判例法源於個別案件的訴訟，所以它是以實際經驗為基礎的、務實的，不是只來自抽象而一般性的概念思維。

（7）普通法制度不單提供關於各種實質權利的理論和定義，它更為關注的是這些權利在具體實施中的實際問題，尤其是程序上的設計。普通法制度對於程序法和訴訟法的重視是它的特色之一，對於普通法來說，實體公義和程序公義同等重要。

（8）普通法制度裏的律師扮演十分重要的角色，當事人在法律上和訴訟上的權利是否得到保障，往往取決於其律師是否充分發揮其功能。律師的天職是竭盡全力去維護其委託人的法定權益，即使當事人被社會人士認為是罪大惡極的，他仍有權獲得律師的專業服務，而律師亦有責任提供此服務。

（9）普通法制度十分關注在個別案件中的個人權益，個人的生命、財產、自由、尊嚴和價值是最可貴的，普通法制度的一般取向，是不願意為了所謂社會整體的利益或政策而犧牲個人的重要權益。

（10）在法官書寫的判詞和立法工作者起草的成文法中，普通法制度體現了一種認真的、嚴謹的、一絲不苟的理性精神。在普通法制度中，成文法的內容是非常細緻精密的，有條不紊，務求不會在字眼上有任何遺漏；而如果法律真有漏洞的話，法院是會容許當事人因此而獲益的，即使他的這樣得益與政策或道義上的要求不符。在普通法判例的文體和風格中，普通法的理性精神更透徹地表露無遺。閱讀這些判詞時，我們可以看到法官如何詳盡地敘述案情事實，如何全面地分析有關法例和以往的相關判例，如何仔細地說明適用於此案的法律原則和把它應用至有關案情事實中。判詞中不容任何的馬虎苟且，不容任何思維上的混亂或推理上的疏忽。普通法史上有不少傳誦千古的判詞，把人類的理性精神和良知發揮得淋漓盡致，這是任何研究人類文明與成就的人都不容忽視的。

由於篇幅所限，我們在本書裏未能摘錄判詞和予以分析；本書的目的，在於以淺白的中文和在香港政府出版的《英漢法律詞彙》（香港：律政署1996年第2版）的基礎上，向讀者介紹香港現行法律體制的基本概念和原則，從而為此法制勾劃出其輪廓。全書的結構可簡介如下：第一章和第二章首先介紹香港法制的基本架構，第一章描述香港的立法、司法、律師等制度，第二章介紹民事和刑事訴訟程序。餘下的十二章則介紹香港的實體法中的一些主要部門，前三章屬於“公法”領域，後九章屬於“私法”（主要是“民商法”）領域。

公法所規範的是政府的架構和政府與人民的關係，本書所討論的公法部門包括第三章所談的憲法性法律（在香港主要是《中華人民共和國香港特別行政區基本法》）、第四章的行政法（尤其是關於法院如何審查政府行政機關的違法行為的法律）和第五章的刑法。刑法一章主要介紹刑事罪行的界定和懲罰的法律，是人們最熟悉的。由於刑事罪行一般是由政府對涉嫌犯罪者提出檢控，所以也歸入公法範疇。

在普通法的歷史中，私法比公法更加源遠流長，不少私法的概念和原則塑造着整個普通法的精神面貌。私法規範的是民間私人之間的權利義務關係，尤其是涉及財產問題的關係。普通法中的私法，核心內容是合約法（本書第六章）、侵權法（第七章）、房地產法（第八章、第九章）、信託法（即衡平法的主要部份）、繼承法和家事法（第十章、第十一章），這些領域中的大部份法律規範，都是由法院在審理私人之間的訴訟案件的過程中創設的。本書最後三章介紹的，則是在普通法傳統中較新興的、但在現代工商業社會中至為重要的法律部門，即知識產權法（第十二章）、公司法與合夥法（第十三章）和僱傭法（第十四章）。和上述較傳統的私法部門不一樣，此三章討論的部門都是以立法機關所制定的成文法為基礎的。

本書的作者和編者絕大部份都是現時任教於香港大學法律學院的教師，他們包括法律系的陳文敏、戴耀廷、廖雅慈、譚奕雯、何錦璇、李雪菁、張善喻、李亞虹和我本人，及法律專業教育系的張達明和周偉信，另外兩位作者（其中一人也是編者之一）則是任教於香港城市大學法律系的羅敏威（他也是在港大取得法學學士學位的）和山東煙台大學副教授鍾建華（現時在港大攻讀法學博士學位）。本書得以與讀者見面，全賴他們各人的辛勤努力和悉心支持，作為本書的組織策劃和最後審訂者，我謹此向他們每人致以最深的謝意和最高的敬意。我還要感謝港大法律學院諸位同事在本書文稿的打字和校對上的大力支持，特別是吳思螢、吳雷華和姚茂萍諸小姐。最後還得向香港三聯書店的策劃編輯關秀瓊小姐致以最誠摯的感謝，沒有她在精神上和實務上的支持，本書也是不可能面世的。

陳弘毅

香港大學法律學院

1998年6月8日

第二版序

本書的初版完稿於1998年，並在1999年出版。在整整十年後的今天，本書新版終於得以面世，我感到十分高興、榮幸和欣慰。新版的籌備、撰寫和編輯過程歷時三年，我在這裏要向本書的各位編者和作者，致以由衷的謝意和崇高的敬意；沒有他們每一位對本書的修訂再版的精神上的支持和在研究、寫作和編輯工作上的不懈努力，本書便沒有可能和讀者見面。

令我們感到很欣慰的是，本書的初版面世以來，銷售的情況一直相當不錯，香港三聯書店多次重印本書以滿足讀者的需求。在這裏，我代表各編者和作者對讀者多年來的支持表示最深切的感謝。你們的支持，給了我們去進行本書修訂再版工作的動力。記得去年一天的晚上，我和幾位港大法律學院的同事一起從港大乘的士到中環參加一個招待來訪學者的晚宴，我們分乘兩部的士，其中一部的士的司機得悉乘客們是港大法律學院的老師後，說希望我能在他正攜帶在車上的《香港法概論》一書簽名留念，當時我在另一部的士上，後來兩部車一起到達目的地，同事們便立刻叫我在這位的士司機的《香港法概論》上簽名。《香港法概論》這本書能如此深入民間，我們都感到十分高興；更令我們受啓發和感動的是，原來一般香港市民可以如此關心香港的法律、法制和法治，可以如此渴望瞭解法律常識。

我們相信，法治、自由、人權、民主，包括法律之下人人平等、司法獨立等原則，都是香港社會所重視和珍惜的核心價值，也是促進香港的繁榮、進步、發展和成功的無形、無價的寶貴資產。1997年回歸以來，在“一國兩制”的憲政框架下，我們曾經面對過一些考驗和挑戰。在年幼的特別行政區的歷史上，在《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（以下簡稱《基本法》）實施的過程中，出現過不少與法治有關的論爭。從1999年的“人大釋法”到2003年的《基本法》第23條立法事件，整個香港社會好像都因關於《基本法》的論爭而震蕩。但是，歷史事實終於證明，“一國兩制”的設計和《基本法》的規定是可以成功落實和經得起時間考驗的。在今天，正如在本書初版的十年前一樣，香港的法律、法制和法治依然健在，大家有目共睹。香港的法制以至“一國兩制”的生命力是蓬勃旺盛的，這應該是我們港人的驕傲。

我們把本書的新版獻給所有關心香港法律、法制和法治的人士，包括上面提到的那位的士司機先生。願這份關心能化為愛護，愛護化為承擔。謹以此共勉。

陳弘毅

香港大學法律學院

2009年3月26日

法治與中華文化（第三版代序）

有賴各位編者、作者和香港三聯書店的大力支持，本書第三版終於得以面世。除了感謝《香港法概論》的初版和第二版的原有編者和作者繼續全力支持本書第三版的編輯和撰稿之外，我在這裏要特別感謝新加入本書作為編者之一和其中兩章作者的張增平律師，以及新加入本書作為作者的周兆雋老師、伍錫康老師、蕭國鋒老師、彭韻僖律師和莊仲希律師（排名序乃根據他們寫的各章在本書的先後次序列出）。沒有各位編者和作者在過去一年的悉心努力和默默耕耘，現在放在讀者手中的這本書是沒有可能誕生的。

自從本書在1999年初版以來，每年的銷量都不錯，對於廣大讀者的支持和愛護，我們衷心感激。現在讀者手中的是本書第三版，它不但因應新的香港法律發展情況對原書進行了更新，而且還新添了三章，希望不會辜負讀者的期望。

對於我來說，統籌本書的編寫是“alabouroflove”（或可譯為“愛的勞工”）。雖然英文仍是香港法制的主要用語，但基於對香港的法律、法制和法治的愛護和珍惜，我認為值得向廣大香港市民用中文—他們最熟悉的語言文字—簡單介紹香港法制的基本結構和香港法律的核心內容。近來，不少社會和政界人士提倡要更積極推行關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（以下簡稱《基本法》）的宣傳教育，我的愚見是，《基本法》是香港法制的一部份，不能抽離於香港法制整體，對《基本法》的瞭解必需建基於對香港法律整體及香港的法治傳統的瞭解。

香港的法治傳統源於在殖民地時代移植到香港的英國法，那麽，我們中華文化中有沒有法治的基因呢？最近，在香港大學法律學院畢業不久的顧瑜博士與我做了一個關於“法治與中華文化”的訪談，這正好解答了這個問題，也藉此作為本書第三版的代序。

一法家與法治

顧瑜中國傳統文化對今天中國大陸的法律和社會產生了一定的影響，當中不乏法家和儒家的例子。首先想請您談談法家思想與現代法治的理念有甚麼異同。

陳弘毅法家思想在兩千多年前的春秋戰國時代已經發展出來，西方的現代法治起源於中世紀後期，只有幾百年歷史，所以兩套思想其實在時間上相差很遠。但如果將現代法治的思想追溯到古希臘和古羅馬，也可以說，中國文明和西方文明在上述兩個文明古國的早期，都已經發展出同法有關的思想。

特瑪納哈教授（BrianZ.Tamanaha）在梳理西方法治的傳統時曾指出，反映羅馬帝國時代法律思想的《民法大全》有這樣的說法：君王的意願就是法律，君王不受法律約束。我認為這點類似中國法家的觀念，雖然羅馬法的其他方面對現代西方法治有很大貢獻。所以如果說法家是專制的法治觀，那麼羅馬法裏面也是有專制主義的傾向。可以這樣說：即使在西方，古典文明的階段也有一些與法家思想相差不遠的法律觀。

那麼再看中國的法家思想，我認為有不少內容是跟現代所說的“形式意義上的法治”是相通的。我們一般講到西方的法治觀，都會引用富勒(Fuller)關於法的內在道德原則的理論，他提到的八個要求，其實就相當於我所說的“形式意義上的法治”，例如，法須公佈，關於法的穩定性、可遵守性、不溯及既往等等，還有最重要的一點是法律運作的可預見性，現代西方法理學非常強調這一點，韋伯(Weber)在講述西方的法律理性時，拉茲(Raz)在講述法治時，都很強調這一點。這些元素其實都可以從中國傳統的法家思想裏找到，這也說明法的思維有它的普遍性。

但是，後來現代德國的法治理論將法治區分為“形式意義上的法治”和“實質意義上的法治”。我們在說到形式意義上的法治時，並不是說法治只是形式，而是說這個意義上的法治沒有探討法律規範的實體內容，而只是看法律制度基本的結構、形式性的特徵和運作形態。

德國的“實質意義上的法治”思想是在二次大戰之後才發展得比較成熟，它的發展同民主和人權都有比較密切的關係，因為二戰之前的德國是從魏瑪共和國的民主演變成為希特勒的獨裁，有很多侵犯人權的行為，所以，戰後德國人（包括德國法學家）對戰前德國的法律制度和法律思想有一個很深刻的反思。從法理學上來說，他們認為戰前主張的法律實證主義，提倡的是形式意義上的法治。事後看來，這是不足夠的，因此，德國的法學家提出了一些從實質意義上理解的法治國家的理念，例如，他們認為法治所指的法應該是符合正義的，法要尊重人的尊嚴，體現人權等價值，而且法應該通過民主的立法程序來制定，所以，戰後德國關於基本權利的法理學發展得非常迅速，這些基本權利，就是我們現在國際法上講的人權，因此，從這個角度來看，中國的法家思想當然絕對沒有實質意義上的法治這部份內容。

即使從形式意義上的法治來說，法家思想也有一段距離，因為在法家思想裏，最高的權威是君主；法是由君主制定的，所以，法的權威並不是最高的。在現代國家，即使只是看形式，法律是高於任何國家機構或國家領導人的，為甚麼是這樣呢？因為現代法律制度裏有不同的部門法，而當中最基本的就是憲法。無論是共和國還是君主立憲的國家，整個國家和政權管治的合法性都是建基於憲法，憲法是高於任何國家機關或領導人，這與法家以至中國傳統政治思想有着明顯的不同。在中國古代，皇帝管治權的合法性是來自於天。

顧瑜兩千多年來，法家思想在制度層面上有實現過嗎？

陳弘毅它在一定程度上是有實現的。即使是秦朝以後的法律制度，它的基本架構還是受到法家思想影響比較深，例如漢代、隋唐或是宋元明清，每一個朝代都有它比較完備的法律體系、法典和司法制度，這些跟法家思想是有着密切關係的。有人說，中國傳統上的法律制度，是儒家思想影響了法律規範的內容，但整個法律制度的結構還是法家的。這是因為儒家沒有提出符合形式法治的理論。台灣學者戴東雄說，法家對於法的平等性與安定性提倡甚力，他也說中國繼受歐陸法並非毫無歷史淵源，甚至應該歸功於法家關於法律成文化的法律觀；又例如“以法治國”這四個字，也是來自於法家的經典，例如《韓非子》。

顧瑜 “以法治國”主要還是將法律作為一種工具來看待？

陳弘毅的確有很多人批評法家把法律作為君主統治的一種工具。但我覺得這一點不一定構成批評，法律工具論本身和形式意義上的法治是很難區分的。如果我們承認形式意義上的法治也是法治概念一部份的話，我們也不應該完全用負面的角度來看待法律作為一種工具。當然，如果從實質意義上的法治理論來說，法律不應該只是工具，而應該要保障人權，尊重人的尊嚴，以及應該通過民主的立法過程來制定。法治是相對於人治而言的。法家提倡法治是反對儒家意義上的人治，法家認為聖人之治是很罕有的，所以，“以法治國”是中等才能的統治者成功治國之道。陳顧遠先生說，從系統建構的角度來看，中國法律傳統的主體是法家的，靈魂是儒家的。《唐律疏議》也提到“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，這兩者是相輔相成的，“猶昏曉陽秋相須而成者也”（正如一天有日和夜，一年有春和秋一樣）。

二儒家與法治

顧瑜那麼儒家思想跟法治有甚麼樣的關係？

陳弘毅最主要的是，中國傳統重視家庭倫理，所以關於禮的規範和孝悌等價值都融入了法律制度裏面；最常見的例子就是，同一個刑事行為，由家庭中處於不同地位的人所幹，因而導致的刑罰是不同的。例如根據《大清律例》，兒子毆打父母是可以判死刑的，但父母打傷兒子就不會受懲罰。當然也有一些反映了儒家的其他價值觀，例如“三赦”，是說十五歲以下，七十歲以上，又或是病人以及智力不健全的人，即使犯了罪也可能會得到寬免，有學者把這種主張叫做“儒家人道主義”。另外，漢和隋唐取消了一些很殘酷的刑罰方式，有人認為這是受到儒家“仁”的思想的影響。

一般來說，儒家和現代法治沒有太明顯的關係，但儒家的重要性不在於它對法治本身的貢獻，而在於它對社會一般人的價值觀念和道德方面的影響。因為根據儒家的理念，法律制度只是一個最後的防線，儒家主要關注的是規範社會成員的行為，讓他們自發地去遵守一些道德規範，當然也包括法律規範，它着意於培養人們向善的思想和行為，所以，有人說儒家最根本的就是性善論，但性善論的主要意思不在於所有人本來已經是善的，而是說他有向善的潛能，要通過教化把人性裏面善的方面充分發揮出來；對於政府來說，儒家的理想就是“仁政”和“民本”，這是儒家關於政治哲學最基本的概念。

這些思想對於現代法治國家還是有價值的，因為現代法治國家也需要有道德倫理和價值信念，舉例來說，《論語》也有講到，“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”（《論語．為政篇》）。這點在現代法治社會也有它的意義，就是說我們希望人們遵守法律，主要不是靠威嚇，而是因為遵守法律是對的，要有儒家培養人們的道德自覺和道德人格的修養。所以中國古代在秦以後不是用法家作為主要的管治哲學，而是用了儒家，也是有它的合理性，因為完全依靠懲罰和威嚇來管治一個社會，這不單止不會很有效，而且，根據儒家的講法，也不符合人性。

顧瑜儒家的這些理想，例如通過教化使人向善，有沒有真正實現過？

陳弘毅我覺得在中國傳統社會已經一定程度上落實了。人類歷史長河中，世界各種文明此起彼落，儒家文明卻持續了兩千多年，就是一個很好的例證。你看蒙古人和滿人在元朝和清朝時還是給儒家文化同化了，儒家文化也影響到朝鮮和越南，一定程度上也影響到日本，這也反映這種文化對人民的生活和社會的治理和持續發展是有積極的貢獻的。當然到了現代，我們不可能只是靠這一套，我們還是要學習新的東西，像形式意義和實質意義上的法治思想和制度，包括我們現在已經引進憲法的概念，如1999年的修憲就把“依法治國，建設社會主義法治國家”寫進了憲法，2004年的修憲更把人權的保障寫進了憲法。

三宗教與法治

顧瑜您一開始已經提到現代法治觀念的起源，能否談談現代法治觀念的形成與基督教的關係？

陳弘毅這個問題非常重要。我非常同意特瑪納哈教授所說的，現代西方文明中的法治傳統乃起源於中世紀而非希臘羅馬的古典文明。中世紀出現了一些有利於法治形成和發展的因素，主要就是當時的宗教情況和封建社會。而這兩點都與中國歷史上的情況很不相同，中國歷史上沒有像教會這麼強的宗教組織力量，在秦代以後也沒有歐洲中世紀這種封建社會。在封建社會，國王與貴族和地主之間有一種權力分立的關係。權力分立的情況也存在於國家與教會之間，當時的教會是指天主教會，還沒有宗教改革和新教。宗教的影響令歐洲人相信國王也需要遵守更高層次的法律規範，也就是由上帝訂立的法，包括神聖法和自然法。神聖法和自然法有甚麼不同呢？根據阿奎那(Aquinas)的說法，雖然兩者都是上帝制定的，但自然法是人通過理性就可以理解的，但神聖法是通過理性也無法瞭解的，它需要由上帝通過“啟示”，才能讓人瞭解到它的內容。

所以，特瑪納哈提出的“中世紀的法高於統治者”，就是因為人們相信有神聖法和自然法，也相信習慣法高於統治者。但是到了現代，很多人不相信上帝了，也不相信習慣法可以約束國家，這就提出了一個重要的問題：到了現代，更高的法是甚麼？答案就是憲法的理念。現代法治國家還是相信法高於統治者和國家機構，但是這個法已經不是上帝制定的自然法和神聖法，也不再是習慣法，而是一部人民通過行使人民主權來制定的憲法。為甚麼憲法有最高的權威的呢？因為它是人民在立國時制定的。例如《美國憲法》是第一部現代國家的憲法，它開頭說“We the People”制定此憲法，就是這個意思。

即使到了現在，當我們講到實質意義上的法治時，也可以理解到它受到了基督教（包括天主教）的價值理念的影響，當然這個問題有它比較複雜的地方。因為在18世紀啟蒙時代，天主教會也是不支持人權的概念的，例如言論自由和出版自由，天主教會也有一段異端裁判所（又稱“宗教裁判所”）的歷史。即使是宗教改革之初，新教也不接受我們現代的人權和自由的概念，例如宗教自由。但是中世紀的政教分離確實有利於後來法治的建立。剛才說的上帝制定神聖法和自然法的概念，對於法治也有正面的影響。因為，現代法治裏面其中一個最重要的元素是，即使一個國家裏面享有最高權力的人或機構還是要受到更高的法律所約束。這種更高的法律的來源，在中世紀是神聖法和自然法，到了現代就變成憲法；也有人認為，現代憲法裏那些保障人權的部份還是基於自然法。

所以基督教同西方的法治，包括與實質意義上的法治和人權的關係，我覺得是比較複雜的問題，不可能簡單地說成基督教是有利於或不利於這種實質意義上的法治或者人權。

顧瑜現代法治理念的起源與基督教關係密切，而您做的比較研究還顯示，在現代社會，法治在不同文化和思想傳統的地區都能得到不同程度的實現，例如盛行伊斯蘭文化和儒家文化的地區，這是否印證了您在著作中提到的一種觀點：法治稱得上是“與人類有關的普遍意義的善”？

陳弘毅這個說法是來自英國的E. P. 湯普遜（Thompson），意思是法治的好處是有普遍性的，不同的國家和不同的民族同時都會承認法治是個好的東西。其實這關係到對政治權力的調控問題。在人類歷史上，國家出現後就有了政治權力和統治階層，而政治權力基本上是一種壟斷地使用暴力的權力，它對外是戰爭，對內是懲罰。那麼，法治就是用來調控和規範政治權力的行使的東西，法律規範的存在，是對可以任意或是肆意行使的權力的一種調控，這樣，人們就有一定的安全感；可以預測到只要不做法律訂明為犯法的行為，就不會受到懲罰，這是法的可預見性。從這個意義上來說，法治對人民是有好處的，是具有普遍意義的善。當然還需要一些配套，例如在現代，政府機構或官員如果越權了，人們可以提出行政訴訟，這個是法治的制度保障。當形式意義上的法治再進一步發展到同時具有實質意義時，例如19世紀德國的法律制度到二戰後德國新的法律制度，就更有進步的意義。

講到伊斯蘭法，是有它的特點的。可能你也留意到，在伊斯蘭教比較盛行的國家，有些政治力量主張要恢復傳統伊斯蘭法，比如馬來西亞的其中一個州，比如在中東的回教原教旨主義也主張恢復傳統的伊斯蘭法。他們對於法的概念與無論是中國傳統還是西方現代對於法的概念都是很不同的。因為他們認為有一些關於法的最基本的內容，來源就是伊斯蘭教的經典，例如《可蘭經》，或是記載穆罕默德和伊斯蘭法的一些教導的文獻，這些經典反映了真主（阿拉）的意願，相當於西方講的神聖法，他們認為這些神聖法有最高的權威，是法的淵源，即使到現在還是應該實施。這種看法對於現在有比較多伊斯蘭教徒的國家還是有比較大的影響。在這些國家，有些比較保守的力量希望在比較大的範圍內適用這些傳統的伊斯蘭法，但有些主張現代化的力量就認為，這些傳統法的適用範圍應該收窄，認為在大部份的社會、經濟和生活領域應該適用國家的立法機關制定的世俗法，這也可能是受西方的法治思想影響的表現。

四法治國家的道德基礎

顧瑜回到中國的傳統和法治上來，傳統對於今天建設法治國家有甚麼樣的啟示？

陳弘毅對於法治問題，同其他重要的社會建設的課題一樣，一方面可以從傳統中找到有用的資源，但是同時還需要留意到現代世界中還有很多新的有進步意義的思想和現象，對於中國人來說，還是值得借鑑和學習的。我認為，在中華傳統文化中，有一些超越法律制度本身的和基本的價值理念，可以為我們建設現代法治國家提供很有用的資源。

顧瑜講到價值理念，您曾經提到“作為政治理論和制度的最根本的道德基礎”的儒家思想，這具體是指哪些方面？如何在制度層面加以實現？

陳弘毅這個問題問得很好！因為我覺得政治和法律制度需要一個根本的道德基礎；這個道德基礎，就是一種超越法律和政治的道德價值理念。中國法理學家夏勇曾經提出一個問題：憲法之上有沒有法？又例如，為甚麼要尊重人性尊嚴？這就是一種超越法律的道德倫理價值。在西方，人性尊嚴更早的可能來自古希臘的哲學，來自中世紀的基督教，到現代，例如1949年德國《基本法》的第1條第1款就規定，人的尊嚴不容侵犯。我們中國關於人性尊嚴的思考就是來自儒家、道家、佛家等一些傳統的文化思想或者理念。像儒家講的仁政、民本、性善論，都可以作為中國現代法治國家的道德價值的基礎。為甚麼要建立法治國家？答案可能是我們希望建立一個符合儒家講的“仁義禮智信”或“孝悌忠信禮義廉恥”的社會，仁義等這些最終極的價值在現代還是有它們的意義，因為即使在現代，人們還是需要信仰一些基本的道德價值。法治國家還是需要一個根本的道德基礎。因為法治本身不是一個終極的價值理念，即使在西方，在德國，在英美，它也不是最終極的，在它的上面還有一些更終極，更根本的東西。

中國傳統上有王道同霸道之分，儒家思想提倡的是王道，一個政治秩序如果有很高的道德水平和說服力，便不需要通過強制力，人民也會自願去接受它，支持它，這個就是王道；霸道就是通過武力或是暴力威嚇才可以維持的秩序。任何一種政治秩序都不可以完全缺乏強制力，但儒家主張的是，不要倚靠強制力和霸道。為甚麼人們會自願接受一個政治秩序所訂立的法律規範？因為人們看到這個政治秩序的設計和政治權力的行使是符合人性和國民的利益的，是符合仁政和民本精神的，是能夠體現和推廣“仁”的價值理念的。

那麼，仁政的理想怎樣在現實世界裏實踐呢？我覺得沒有甚麼一勞永逸的政治制度或是法律思想可以保證長治久安，因為環境是不斷變化的。我們只可以考慮，在目前的情況下，用甚麼樣的政策和制度是最好的。當然，我們還是可以通過思考去探索甚麼是最理想的社會，這也是社會哲學和政治哲學的任務。哲學探索與現實政治是兩回事，但不表示哲學探索沒有意義，它是人類文明創造性的來源。

陳弘毅

香港大學法律學院

2015年8月20日

第三版（修訂版）序

本書第三版在2015年出版以來，香港經歷了2019年的“修例風波”、2020年《香港特別行政區維護國家安全法》的制定以及2021年《基本法》附件一和附件二關於選舉制度規定的重大修訂。在原第三版的十八章所論及的法律中，改變最大的乃第三章所涉及的內容。與三聯書店磋商後，我們決定在本修訂版先更新原版的第三章的內容；至於其他各章，由於其所涉及的香港法律改變較少，我們將留待本書下一次再版為第四版時才予以更新，希望讀者能諒解。

陳弘毅

香港大學法律學院

2022年4月

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