序言

　　作為民事審判實務之法規範詮釋，與法律科學研究略有不同，前者之詮釋自由度，受憲法第80條依法審判誡命拘束，且特別著重於法學方法論之運用。同為法實證主義，以制定法為法源之德國，其基本法第97條第1款亦明斯旨。此外，法治國原理、法層級理論、權力分立，對法律實踐活動亦有框架作用，與純粹法律科學研究之暢談法制期待，或高論抽象正義道德形上觀，或實存於社會亂象下法之當為，兩者迥然有別。法律實踐須依制定法，固不以具外在形式之規則為限，可擴張援引習慣法、法官法，或具有拘束性質之法理，雖不排斥自然法思維之正義、道德，充為實證法解釋之基準或補充，正當化法之續造，惟法律實證主義者則否認其有法源位置。

　　法規範詮釋乃法釋義學領域，有一定之詮釋規則，受憲法原理拘束，並須通過法學方法論檢驗。法學方法論之歷史發展，各有其時代與憲法背景，偉大的法學方法論大師，當也深受時代環境背景影響，耶林從概念法學轉向目的法學，即為一例。不同的法學方法論，就法之意義、概念構築、涵攝範圍及法效力闡述，各有其不同的核心特徵，或從法之本體（一元論），或與社會生活事實相互觀察（二元論），法之實質內容乃有不同。法律實踐者因取用之詮釋方法，而異其詮釋結論，進而影響終局判決。法規範詮釋須合乎法之本旨，而防免恣意唯一途徑，無非講求法學方法論耳。各部門法律實踐之法學方法運用，或非一致，惟無論何領域學門，仍有該領域研究者共識的、潛在的且可經理性檢視之基本規則，欠缺法學方法論之詮釋，其過程是盲目的，其結論難免備受質疑。

　　著者長期從事民事審判實務，非法學方法論專家，法律實踐中，無論在尋法，或法規範詮釋，或法之續造，常感於法學方法論與憲法原理，對審判實務工作之舉足輕重。本書是繼2017年《法學方法、憲法原理實踐》（論文集）出書後第二集，以新興民事案例為題材，運用法學方法，就自己曾參與之裁判作自我檢視，或選取可供研究之他案，證立其見解之當否。

　　本書共蒐集十三則（章）論文，文中內容及引註參考文獻，因配合被引註文獻版本之更新，而略作調整。第一章〈民事法規範解釋合法性與妥適性之證立〉、第二章〈受讓地上權建築物第三人之損失補償請求權─從概念法學到正義衡平〉、第十一章〈程序法規範解釋與法續造之界限─最高法院110年度台簡抗大字第33號民事大法庭裁定（終止收養事件之定性）之評析〉，主要在說明各種法學方法之精要，當實際運用於現實案例中，會出現如何影響，以之檢驗、證立法律見解之合法性與妥適性，與法官造法之正當性與界限。第三章〈不動產借名登記法律關係之內部與外部效力─契約自由界限與風險分配〉、第五章〈適足住房權作為房屋使用利益喪失求償之規範依據─最高法院105年度台上字第2293號民事判決評析〉，以憲法或已內國法化公約條款之援用為中心，探究具憲法高度之基本權利保障，在民事爭議事件中法規範解釋之法效作用。

　　特加說明的，第四章〈原住民族保留地承載著原民文化永續發展〉係著者就最高法院108年度台上大字第1636號民事大法庭裁定有關原住民族保留地借名法律關係效力之評析，立論於原民文化集體權特性，主張原民地係原民文化永續發展載體，應嚴加管制非原民之借名行為。第六章〈全部損害賠償主義之「第三人損害求償」途徑〉、第七章〈連帶債務之責任分擔〉、第八章〈未定清償期消費借貸返還請求權之消滅時效期間起算日〉，為法學方法在債法關係之運用。第九章〈有責配偶請求離婚之民事裁判實務與問題─兼評析憲法法庭112年憲判字第4號判決及其影響〉、第十章〈兒童權利公約在我國家事事件審理程序之實踐─以兒童意願表明權為中心〉，係針對憲法法庭就身分法議題判決之評析。

　　著者法律實踐中，常感於法律制度不足之憾，第十二章〈高齡生存配偶就婚姻住宅法定居住權之研議〉、第十三章〈我國高齡配偶繼承地位之現況與未來─以強化高齡者之居住權為中心〉，發端高齡生存配偶在共同繼承遺產分割案例中，現行法就其婚姻住宅居住權之保障不足，提出法制面之立法建議。

　　本書之整編、校對、引註增補，承蒙東吳大學法學博士候選人陳旺聖先生大力協助，並提供寶貴意見，特此致謝。著者才學有限，不揣鄙陋，各章乃略抒己見而已，不足成言，敬請諸賢達不吝指正。



魏大喨　寫於2024年5月15日

序言

　　作為民事審判實務之法規範詮釋，與法律科學研究略有不同，前者之詮釋自由度，受憲法第80條依法審判誡命拘束，且特別著重於法學方法論之運用。同為法實證主義，以制定法為法源之德國，其基本法第97條第1款亦明斯旨。此外，法治國原理、法層級理論、權力分立，對法律實踐活動亦有框架作用，與純粹法律科學研究之暢談法制期待，或高論抽象正義道德形上觀，或實存於社會亂象下法之當為，兩者迥然有別。法律實踐須依制定法，固不以具外在形式之規則為限，可擴張援引習慣法、法官法，或具有拘束性質之法理，雖不排斥自然法思維之正義、...

序言　i

第一章
民事法規範解釋合法性與妥適性之證立　1
壹、研究主題及法學方法之確立　1
貳、從哈特與德沃金世紀論辯談起　5
參、文義解釋作為法條詮釋之起點　10
肆、跨法域定義性規範作為法律概念邊緣之補充　17
伍、法律概念建構與規範解釋方法　21
陸、慣習命題與建構式詮釋之證立方法　33
柒、規範體系解釋一致性與「妥適性」追求　42
捌、結論─規則是框架、審判是經驗、妥適是良知　50

第二章
受讓地上權建築物第三人之損失補償請求權
──從概念法學到正義衡平　53
壹、序　言　53
貳、地上權土地上建築物補償權之比較法觀點　55
參、補償權之性質探究與法學方法運用　62
肆、建築物補償權之損失填補　80
伍、平等原則（誠信原則）與前理解　89
陸、利益衡量論之引入　95
柒、個案正義衡平之追求　105
捌、「第三人損害補償」制度法理運用　110
玖、結論─正義、衡平造法　122

第三章
不動產借名登記法律關係之內部與外部效力
──契約自由界限與風險分配　127
壹、借名登記之亂　127
貳、不動產借名登記之定義及性質　129
參、從「事物本質」探討借名登記內部關係　133
肆、借名登記契約之契約自由與界限　138
伍、借名登記契約之內部效力　142
陸、借名登記契約之外部效力　150
柒、風險分配原理之運用　156
捌、代結論──防杜借名登記之不公義　161

第四章
原住民族保留地承載著原民文化永續發展　163
壹、從最高法院108年度台上大字第1636號民事大法庭裁定談起　163
貳、原住民族保留地設置與移轉限制　167
參、原住民族權益法規之憲法授權　172
肆、聯合國原住民族權利宣言、公政公約、我國法規範
對於原住民族文化權之保障　176
伍、集體權性格之原住民族文化權　181
陸、原住民族保留地與環境權之聯結　187
柒、原住民族保留地維護人人有責─管制利用　191
捌、從憲法視線看民法第71條之效力規定　195
玖、結論　198

第五章
適足住房權作為房屋使用利益喪失求償之規範依據
──最高法院105年度台上字第2293號民事判決評析　199
壹、案例事實、裁判見解與問題提出　199
貳、物之使用利益喪失之損害賠償　202
參、抽象物之使用利益損害之財產化　211
肆、適足住房權之最低生存權保障內涵　219
伍、適足住房權在侵權行為法之作用　230
陸、結論　232

第六章
全部損害賠償主義之「第三人損害求償」途徑　235
壹、本文研究路徑說明　235
貳、「第三人損害求償」與全部損害賠償主義之關連　238
參、日本法之損害賠償原理為「第三人損害求償」之前理解　245
肆、我國損害賠償法構造與「第三人損害求償」之途徑　253
伍、法官造法　265
陸、結論　268

第七章
連帶債務之責任分擔　271
壹、連帶債務概述及探討之必要性　271
貳、我國民法第272條連帶債務之探討　272
參、自法制史面觀察連帶債務　281
肆、求償途徑之不同（權利讓與型）　288
伍、共同侵權行為之內部責任　289
陸、結論　293

第八章
未定清償期消費借貸返還請求權之消滅時效期間起算日　295
壹、　問題提出　295
貳、清償期與時效期間　297
參、未定清償期消費借貸之定期催告返還　301
肆、　必要條件成就與期限利益　310
伍、結論　312

第九章
有責配偶請求離婚之民事審判實務與問題
──兼評析憲法法庭112年憲判字第4號判決及其影響　313
壹、我國法定離婚原因之法制變革　313
貳、民法第1052條於1985年修法前、後之審判實務態度　314
參、民法第1052條第2項規定屬性之學說見解　320
肆、憲法法庭112年憲判字第4號判決之評析　321
伍、憲法法庭112年憲判字第4號判決對審判實務發展影響之評估　338
陸、結論　344

第十章
兒童權利公約在我國家事事件審理程序之實踐
──以兒童意願表明權為中心　347
壹、從憲法法庭111年憲判字第8號判決談起　347
貳、兒童權利公約之最佳利益　354
參、作為程序主體之意願表明權　357
肆、作為最佳利益判準之意願表明權　361
伍、最佳利益應審酌之因子　365
陸、意願表明權在家事審判實務之實踐　375
柒、結論　378

第十一章
程序法規範解釋與法續造之界限
──最高法院110年度台簡抗大字第33號民事大法庭裁定（終止收養事件之定性）之評析　381
壹、程序法詮釋之法學方法運用　381
貳、法學方法視線下最高法院110年度台簡抗大字第33號
民事大法庭裁定之評析　395
參、結論　407

第十二章
高齡生存配偶就婚姻住宅法定居住權之研議　409
壹、遺產分割審判實務之常見問題　409
貳、「配偶居住權」法制創設之正當性及權利本質　413
參、「配偶居住權」之特殊居住人役權性質　426
肆、高齡生存配偶法定居住權在民法典位置之規劃　434
伍、相關法規內容及法政策面之整合　442
陸、債權物權化與配偶居住權　450
柒、「配偶居住權」具體內容之研議─日本法經驗之參酌　456
捌、結論　469

第十三章
我國高齡配偶繼承地位之現況與未來
──以強化高齡者之居住權為中心　473
壹、保障高齡者照護權之立法政策　473
貳、憲法及兩公約對高齡者權益保護　475
參、日本關於高齡者繼承權之修正意見　479
肆、我國高齡配偶居住權保護尚待法制化　483
伍、結論　487

序言　i

第一章
民事法規範解釋合法性與妥適性之證立　1
壹、研究主題及法學方法之確立　1
貳、從哈特與德沃金世紀論辯談起　5
參、文義解釋作為法條詮釋之起點　10
肆、跨法域定義性規範作為法律概念邊緣之補充　17
伍、法律概念建構與規範解釋方法　21
陸、慣習命題與建構式詮釋之證立方法　33
柒、規範體系解釋一致性與「妥適性」追求　42
捌、結論─規則是框架、審判是經驗、妥適是良知　50

第二章
受讓地上權建築物第三人之損失補償請求權
──從概念法學到正義衡平　53
壹、序　言　53
貳、地上權土地上建築物...