第二章 民事「審辯分立」的新制度與舊觀念（摘錄）
第一節 訴訟代理人資格由存在私密關係走向具備法律專業
一、代為法律論辯的律師、代為陳述事實的抱告與幕後操盤的訟師
現代的審判是以「法之發現」為核心，應準據之法決定紛爭當事人有無權利，進而得出審判結果。且基於近代西方個人主義，認為在訴訟程序上，具有理性的每個人應自主地爭取權利，故允許甚至期待紛爭當事人聘請法律專家為其爭取權益；但依同樣的道理，每個人也須承擔由於未提出對其有利的事實或法律主張以致受到不利裁判的風險。換言之，以採取控訴式民事訴訟程序（原告起訴、被告答辯、法官裁判）為前提，將法律專家區分為兩種角色，亦即中立於雙方當事人之外而為審判的法官（judge），以及只為己方當事人之權益而辯護的律師（lawyer，日本法上以漢字「辯護士」稱呼之），就此可稱為「審辯分立」。
然而，台灣漢人向來的司法正義觀卻與之不同。傳統中國秉持自漢代以降的「君父權統治模式」，把官、民擬制為「父母、子女」關係，認為賢能有德的父母官應全面、主動地考量每一位紛爭當事人的利益，不受限於「見識有限」之子民的主張，以做出兼顧各方利益的裁斷。在悉由稱為「大老爺」的父母官作主的觀念下，人民至州縣衙門申冤或投訴時，向州縣官如實陳述案情即可，不必尋求代理人或專精於「國法」的專家協助，蓋其應得利益已有父母官為恰如其分的守護。該審案機制所比擬的情境是，子女相爭而向父母訴苦，此時子女只需如實陳述其所知及感受，父母對同是骨肉的子女必做兼顧雙方的裁斷，亦不喜外人對此家務事說三道四。
因此在清治台灣，就戶婚田土錢債及細事或命盜重案為申告者，以在衙門內親自應訊為原則，僅在例外情形下，才由與申告人具有特定的親密關係者出任「抱告」（或稱「代告」），在衙門內代為陳述案情。依清朝的制度，婦女與老幼殘疾通常不許呈告，若許其呈告，則基於其可能不明事理、亦不應拋頭露臉，又唯恐婦女因犯罪得收贖而輕易誣告他人，故原則上須由兒子等男性親屬擔任「抱告」以代為陳述案情，或是當社會階級較高的紳衿（生員、監生等）呈告時，為顧及其體面或避免其仗勢凌人，亦不准親自應訊，而須由其受雇人等為「抱告」；而若有誣告之事，即處罰該「抱告」。
然而紛爭既已發生，雙方無不盡量爭取自己利益，故聘請熟悉衙門詞訟活動、工於心計的「訟師」為己方處理訟務，洵為正常。在清朝官府的思維裡，不管是涉及戶婚田土錢債或笞杖以下輕罪的州縣自理案件，或須審轉至上級的徒以上的命盜重案，都宜盡量減少，故對於藉機鼓吹爭訟甚至蓄意造假的訟師或稱「訟棍」，以嚴刑峻罰管制其活動。因此在衙門審案的公堂上，不容許自稱訟師而置喙一詞。但對於前往衙門尋求一個公道的民眾而言，從書寫有字數限制的狀式紙以提出控告開始，就有太多一般人不熟悉、做不來的事要處理。在衙門內收受遞狀及承辦往後各項文書工作、製作訊問筆錄的胥吏，待幕友批示如何辦案後，被派往逮捕人犯、傳送令狀、調查案情、進行調處、封收租谷等、羈押被告或關係人的差役，以及審案的公堂上，從擔任值堂或跟班的家丁，站立兩側包括職司杖責、驗傷驗屍等的差役，到主持審訊的正印官，均欲收取若干金錢作為辦事酬勞。依清朝制度，胥吏沒薪水、差役僅微薪、幕友及家丁是官員私聘、官員正規收入不敷支出，故時人視給付該等酬勞為「規費」，但數額多少、如何送抵，則令一般百姓頭痛，若想以超乎行情的金錢為「賄賂」更須循特定管道為之。凡此都需要與衙門人員相識、能代作呈詞乃至承包一切訟務的訟師私下協助，並期待其站在己方立場提供對抗他方的謀略。在衙門附近、供訟案關係人居住並候傳的客店，也經常有訟師前來招攬訴訟。
清朝在台官員曾將台灣人民「好訟」，歸因於訟師太多。藍鼎元1721年隨任職南澳總兵之兄藍廷珍來台平定朱一貴事件，曾謂：「臺地訟師最多，故民皆健訟。⋯⋯凡平空架害，審係虛誣，不可姑息，務必將原告反坐，登時研究訟師姓名，飛拿嚴訊，責逐過水，遞回原籍」。1848年擔任台灣道的徐宗幹，亦稱：「臺郡健訟好鬥及易滋事端，往往有粗知文義刁劣之徒，暗中主謀。」均譴責台灣漢人移民社會的訟師問題嚴重。此固然有其嫌惡人民詞訟的官本位立場，但也等於證實在台漢人相當具有訟師經驗，傾向「靠自己」打官司，而非樂觀相信地方父母官會照顧其利益。
二、在現代民事訴訟程序為傳統的抱告留一席之地
現代法院民事訴訟程序上，為了讓原告、被告能在控訴式、依法審判的程序中維護自身權益，要求訴訟代理人須由具備法律專業能力者擔任。按日本第一部現代式民事訴訟法典，亦即1890年民事訴訟法典，其第63條第1項規定，原告或被告不自為訴訟時，由辯護士（即上述「律師」）為訴訟代理人而為之。換言之，民事訴訟當事人仍可親自為各種訴訟活動，但倘若由訴訟代理人代為訴訟，則須委任具有法律專業的辯護士。但例外的是，同條第2項允許沒有辯護士時，由有訴訟能力的親屬或受雇人，或在亦無這類人時由其他有訴訟能力者擔任訴訟代理人；同條第3項允許在區裁判所，雖有辯護士之設，仍得以有訴訟能力的親屬或受雇人為訴訟代理人。
於日治之初，為遷就台灣人於清治時期既有的「抱告」經驗，並未強力要求訴訟代理人須具備法律專業能力。於軍政時期1895年11月設立的台灣總督府法院，對訴訟代理人資格明定為原、被告的親屬或受雇人即可，全然不提及辯護士。改行民政後，現代型法院從1896年7月15日起開始運作，但對於台灣人的民事訴訟案件，須至1899年4月律令第8號，始依用前述日本1890年民事訴訟法典，在此之前各法院各行其是。
依日治初期某民事案件的判決書，可推斷該案的訴訟代理人，既有傳統的「抱告」，又有現代的辯護士。觀察台中地方法院明治30（1897）年第245號判決原本及所附控訴審判決謄本，可發現地方法院進行第一審時，有位以漢人姓名出現的「訴訟代理人」。由於此時在台漢人中並無曾受現代法律專業訓練者，故該訴訟代理人應係漢人固有觀念中，與當事人具有私人間親密關係而代為應訊的「抱告」，殊非本於現代「審辯分立」而為訴訟代理人的法律專業者。值得注意的是，該案原告在控訴審時，就改為以具有法律專業的日本人出任訴訟代理人，顯示新出現的「法院」裡，台灣人對於「訴訟代理人」的概念已開始與「訴訟專家」，即日治時期的辯護士發生連結。按清治時期台灣漢人的觀念裡，抱告僅是代為應訊或較熟悉案情罷了，非基於其為處理訴訟的專家。
於日治前期，日本統治當局似認為台灣人仍有使用舊式「抱告」之需要。前述1899年依用日本民事訴訟法後不久，1905年律令第9號《民事訴訟特別手續》，為因應台灣有別於日本內地，而調整台灣的民事訴訟程序，其第2條規定：「雖有辯護士之設，當事人得經法院許可，以有訴訟能力的親屬或受雇人為訴訟代理人。前項許可，隨時可以取消之。」依當時登載於台灣的報紙上、由覆審法院擬訂的律令案理由書（總督府將據以呈送日本中央政府審核以獲天皇勅裁）所述，這項規定係因在台辯護士人數不多，其收費較日本內地為高，非貧窮的台灣人所能負擔，且透過法院嚴密的調查，應可避免訟棍藉受雇人之名現身於法庭之弊。不過，出於政治上欲「尊重」台灣人舊慣以緩和其抗日情緒，這些表面上立法理由的背後，帶有遷就台灣人既有之「抱告」經驗的政治考量。
日治後期，國家法上訴訟代理人的資格，業已著重具備法律專業能力，而非與當事人之間具有私人親密關係。依1922年勅令第406號之指定，日本1890年民事訴訟法典自1923年1月1日起施行於台灣，且日本當局並沒有以「特例勅令」複製《民事訴訟特別手續》的內容，故此後台灣民事法院內關於訴訟代理人，回到前揭日本1890年民事訴訟法典上的規定。日本1926年民事訴訟法典，接著自1929年10月1日，與日本內地同步施行於台灣。依該新法第79條規定，非辯護士原則上不得為訴訟代理人。
第二節 被投射為傳統訟師的現代辯護士
一、現代法制下日本人辯護士與具訟師意涵的台灣人「牽辯護」
在以親屬或受雇人代為應訊的「抱告」經驗漸次消退的同時，為落實「審辯分立」設計而存在、以代理一般人在法院從事民刑訴訟為業的辯護士，於日治初期即出現於台灣社會，且逐步成長。早在1896年，亦即日本統治台灣第二年，日本人辯護士就在台灣的報紙刊登廣告，表示自己專門為人處理民、刑事訴訟，以招攬台灣人客戶。也因此台灣總督府1898年即以《訴訟代人規則》（府令），規範在法院從事民事訴訟代理或刑事辯護之「訴訟代人」。該項規則明定：除訴訟代人外，不得為民事訴訟代理人，且須具有日本法上辯護士或判檢事資格或獲得台灣總督府檢定者，方可成為「訴訟代人」，亦即訴訟代理人的專業化，以確保其具備法律專業能力。1900年，總督府以律令頒行《辯護士規則》，使關於辯護士事項依用日本的《辯護士法》，正式將西方的律師制度施行於台灣。不過在制度上，原本不符合辯護士法定資格要求、獲總督府檢定而成為訴訟代人者，亦被承認為是辯護士，不免降低整個台灣律師從業者的法律專業能力。
就聘任法律專業者為訴訟代理人的重要性，1900年成立的台北辯護士會首任會長服部甲子造，曾在一次後來被譯為漢文並登載於1906年《臺法月報》的演講中，有如下的說明：
裁判官認原被之陳述孰為有理，其推察則據心裏之判斷。……所謂推察其源，係出原被兩造所呈閱之各證據所發也。是故爭訟者，在於證據方法，當要加意慎重之。……證據之選定者，雖以辯護士充為訴訟代理，尤為苦心修法律之學。以訴訟代理為業之辯護士，尚且如此，況於常人乎。……因此，凡有訴訟，必要委任於熟練之辯護士。
換言之，在控訴式訴訟程序下，相對立的原告、被告須各自負舉證責任，居於中立之裁判者地位的法官只能就雙方所提證據為審斷，故當事人應如何舉證是一項專業，應委請幹練的辯護士為之。亦即在現代民事法院內，自己的權利要自己找法律專家來爭取，不能如傳統觀念那樣只期待審判者恩賜其關愛。
仍維持其傳統觀念的一般台灣人，在日本官方無意推廣新的法律觀念底下，可能絕大多數人並不知前揭以漢文登載於法學雜誌的現代法上大道理，而是以其自己的理解，來認識新的、在報紙廣告上都看得到的辯護士。就像清治時期之使用訟師，那些進入法院的台灣人，迫切需要一位熟悉官府運作方式、可與官府打交道的人，而日本人辯護士正好符合這項期待，故從欲「打贏官司」的角度，辯護士與訟師有同樣的功能，只不過彼此之間較欠缺人際間的往來且語言不通，故需要有人居中聯繫乃至翻譯。另一方面，日治之初的訴訟代人，在地方上找「書生」當辦事員以招攬案件；這些「書生」可能是向來為社區所知之代人處理衙門訴訟者，始易於說服發生紛爭者委託其在新的、稱為「法院」的衙門內處理訴訟。這些外來的日本人辯護士，通常須找台灣在地人合作，由其充當翻譯或負責拉案源的事務員，並就其招攬的案件所受酬金分得一定成數。擔任通譯或事務員的台灣人未受過法學訓練，並不知前述訴訟代理人須專業化的道理，熟知的僅有清治台灣盛行的訟師文化。
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