一、名例律
五刑
五刑就是五種刑罰的名稱。我國古代的法律，自隋到清，所規定的刑罰都是這五種：笞、杖、徒、流、死，可簡稱為「五刑」。有趣的是，今天刑法雖然和古法已大不相同，但是刑罰仍然是五種，只是名目有所改變而已；它們是：罰金、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑。所以「五刑」一詞不但適用於過去，也合用於現代。
五刑一詞，在古代法律中不但用得極普遍，而且起源甚早。根據《尚書》呂刑篇載：
苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。爰始淫為劓、刵、椓、黥。
這段文字的意思是：遠在黃帝時代，居住在南方的苗族人不聽命令，其族長蚩尤就制定了五種嚴酷的刑來處罰他們；從五種酷刑慢慢演變成了割鼻（劓）、截耳（刵）、宮刑（椓）、墨刑（黥）等刑罰。又據《尚書》堯典篇載：
帝曰：皋陶！蠻夷猾夏，寇賊姦宄。汝作士，五刑有服……。
這是說，在唐堯之時，蠻夷擾亂中國，攻劫（寇）殺人（賊），造成內亂（姦）外患（宄），所以命皋陶為法官（士），以五種刑罰來平服他們。由此可知，「五刑」原是南方蠻夷苗人所創，後來又用來對付蠻夷的。那麼怎樣處罰自己中國的罪人呢？且看《尚書》堯典又說：
象以典刑。流宥五刑。鞭作官刑，扑作教刑，金作贖刑。眚災肆赦，怙終賊刑。
這是說：以流放的寬宥方式，來取代五種酷刑。官吏犯罪用鞭打。懲教孩子用小鞭子。可用金錢來贖刑（易科）。對遭到不幸（災）的或過失（眚）的，就加以赦免。只有那些怙惡不悛（怙終）的，才加以嚴酷的刑罰。
以上所說是否確實，我們且不必去管它。因為《尚書》雖然是我國最古的書，但自漢朝以來爭執甚多，只是未有確切證據之前，我們不能不信。有一點我們可以堅信的，就是「五刑」一詞起源的確甚早。
自周朝以後，幾乎每代都有所謂「五刑」，只是名目各有所異而已。例如周五刑是：墨、劓、剕（斷足）、宮（割除生殖器）、大辟（死刑）。漢五刑是：笞、耏（剃去部分頭髮並做二年苦役）、完（剃去頭髮做苦役四年）、髡（面上刺字、剃頭並做苦役四年）、死。直到隋文帝所頒的開皇律，才把五刑定為笞、杖、徒、流、死。唐律因襲開皇律而來，而自宋朝以至清代又都是沿襲唐律的，所以自隋迄清的「五刑」都是一樣了。
雖說自隋到清的法律之「五刑」都是笞、杖、徒、流、死，但並非說，這些朝代中除了這五種就沒有其他的刑，例如唐朝的「除名」、「免官」、「免所居官」，宋朝的「充軍」，明清朝的「罷職役不敘」、「給披甲人為奴」等等都是。從而我們可以說，笞、杖、徒、流、死這五刑是‘正刑’，其他則為法外刑、特別刑或‘雜刑’。
在專制時代，皇帝權力高於一切，隨時可用聖諭變更法律。而且，各朝開國之初所頒的「律」，只是一種基本性和理想性的法典，到後來往往不夠用或不切實際，但又礙於「祖宗法不可言廢」，後代皇帝只好以聖諭命令來補充了。例如宋代有很多「敕」，明代有很多「條例」，清代有很多「例」都是。這樣當然會造成了刑外有刑，法外有法。今天採行民主政制，法律的制定修正有嚴格程序，誰也不能私意變更。尤其在「罪刑法定主義」原則下，絕不可能法外設刑。因此，現行「五刑」是必須奉行，而不能由任何人另外增加其他刑名種類的。
（1977．9．27）
笞‧杖‧徒‧流‧死
從上篇我們已經知道了「五刑」的來源大要，現在可以進一步談笞、杖、徒、流、死這五種刑罰的具體內容了。
笞：這個字應讀‘癡’（彳）。笞就是用板子打腿部或臀部。這種板子在漢朝是用竹做的，在唐用楚木，在清也是用竹，其大小尺寸都有一定的規格。竹木原有的節都削去，做成一頭大一頭小；手執小頭，以大頭那端打下去。例如唐朝的笞，《唐書》刑法志說是：「長三尺五寸，大頭二分，小頭一分半」。而清朝的笞，依康熙四十三年之〈例〉規定是：「長五尺五寸，大頭闊一寸五分，小頭闊一寸，重不過一斤半」。兩相比較，好像清朝的比較大，其實未必盡然，因為唐、清兩代的尺寸長度不一定相同。
笞共分五等，最輕是十下，每增一等多十下，最重是五十下。至於笞的起源，據《唐律疏義》說，是漢文帝時才用來代替「劓」（割鼻子）肉刑的。因為文帝十三年太倉令淳于意犯了法，他的女兒緹縈上書皇帝，請求入官為奴婢以代父罪。她的孝行感動了文帝，乃下旨廢除肉刑，以笞三百下來代替了割鼻子。這便是歷史上有名的「孝女緹縈」故事。其實這樣代肉刑，並未給受刑人太大的好處，因為笞三百往往把人打死了；所以後世法令規定，笞和杖合起來無論怎樣也不得超過二百下。
杖：這是和笞差不多的刑罰，不過所用的板子較大而已。如前引的《唐書》刑法志說：「長三尺五寸，大頭二分七厘」。清制則為：「大頭闊二寸，小頭闊一寸五分，重不過二斤」。杖的使用恐較笞為早，《孔子家語》上就有說：「舜之事父，小杖則受，大杖則走」，而《唐律疏義》則直接說《尚書》的「鞭作官刑」就是後世的杖。
杖刑亦分為五等，最輕是六十下，每增一等多打十下，最重就是一百下。不過有一點要注意的是，杖刑固然有單獨處罰的，但如果是徒、流則亦要‘加杖’，在這種情況下，杖變成附帶的刑罰了。
徒：徒刑是今天刑法仍採行的，不過古今意義有很大的不同。現制徒刑是‘自由刑’，就是剝奪犯人的行動自由(使之與社會隔離，俗稱坐牢)來達到教育之目的。古代的徒刑之用意卻是‘報復刑’，正如《唐律疏義》說是為了‘奴辱之’，也就是以苦工（奴）和羞辱的方式來加以懲罰。
古代的徒刑也分五等，最輕是一年，每增一等加半年，最重只有三年。現制徒刑年數頗複雜，分為「無期徒刑」及「有期徒刑」兩種。所謂‘無期’，並非絕對關到死為止，只要在牢裡表現良好，過了十年就可假釋在外。有期徒刑最長為十五年，但可以加到二十年；最短為兩個月，但可以減到兩月不滿。
流：流刑就是把犯人流放到邊遠之地，終身不得還鄉。處這種刑，一般是犯了很重的罪，僅次于死罪。流的起源甚古，《尚書》已有「帝舜流共工於幽州」的紀載，後世都沿用下來。原來‘流’的用意本是對於有大罪的人不忍殺他，所以投諸四裔，即是趕他出中國。但當時所謂‘中國’原指中原，東北、西北、西南等地後來陸續入了版圖，‘投諸四裔’也失去了原義，‘流’只有離開故鄉性質了。不過中國傳統農業社會，人人‘安土重遷’，流放遠方永不得回鄉也是極嚴重的事。
從唐到清，各朝的流刑都是三等，分別為二千里、二千五百里和三千里。依這三等里程的流放所在，法律是有詳細規定的，例如在清朝，于臺灣犯罪應流的話，「流二千里」者應配到廣東東莞縣等地安置，「流二千五百里」者應配到湖南長沙安置，「流三千里」者應配到湖南常德安置。
死：死刑古今都有，但古人把死的方式看得重，尤其是否‘全屍’更計較，所以古律對死刑也分為絞、斬兩等，「絞」是全屍，「斬」則身首異離所以較重。但後世刑罰殘酷，如清朝在斬之上又加上「淩遲」、「梟首示眾」、「戮屍」三種。這種殘酷不人道的方式不足為訓，所以現世刑法盡廢了。今天行刑方法，依＜監獄行刑法＞第九十條規定，可視設備而分別採用電、瓦斯或槍斃三種。這三種只是執行死刑的不同方式，並非等差之分。
綜上所述，我們還應強調，等差問題是古今刑罰的大不同。古代五刑無論笞、杖、徒、流、死，都分「等」，而現行刑罰已沒有‘等’的規定了。所以俗語常說的「知法犯法，罪加一等」這類老話，在今天法律是不適用的。
（1977．9．28）
十惡
「十惡不赦」一詞，直到今天還是常用的。例如像最近發生在臺北江子翠的分屍案，手段之殘忍前所未有，報章就有說兇手是「罪大惡極，十惡不赦」的了。何謂‘十惡不赦’？這正是本文要談的。
犯罪，依其性質或惡性的大小，可分為重罪、輕罪、微罪三種。現今世界上有許多國家的刑法就是將這三種加以分別規定的，例如法國、比利時、西德、奧地利、瑞士、義大利、希臘、挪威、波蘭、土耳其、巴西以及美國的加州、路易斯安那、紐約等州都是。
我國現行制度，微罪事件列在〈違警罰法〉，而刑法本身也沒有‘重罪’和‘輕罪’之區分。不過，如勉強在理論上加以區分的話也是可以的，那就是凡屬刑法第六十一條所列不得上訴到第三審的案件是為輕罪，其他則是重罪。至於我國古代的刑律，卻有明確的區分；它的區分方式不是前述的‘三分法’，而是二分法，即「十惡」與「非十惡」。
何謂十惡？且看《唐律疏義》說：
五刑之中，十惡尤切；虧損名教，毀裂冠冕；特標篇首，以為明誡；其數甚惡者，事類有十，故稱十惡。
「十惡」所包括者，依其‘惡性’的次序為：
一、謀反：專指謀殺皇帝或欲推翻帝位。
二、謀大逆：包括陰謀毀壞皇帝的宗廟、葬帝王的山陵、皇帝住的宮闕，毆傷皇帝，毆殺或傷及皇后和太子等六類傷害皇家的大罪。例如清咸豐十一年(1861)，西太后為了爭權，就是比照此罪名把載垣、端華及肅順三大臣處死了。
三、謀叛：就是叛變朝廷占據山澤落草為寇，或做漢奸投降敵國。
四、惡逆：包括毆打或謀殺祖父母、父母，殺死伯父、叔父、兄、姊、外祖父母、丈夫、丈夫的祖父母或父母數種傷害尊長之罪。
五、不道：包括殺一家非死罪三人，支解人，造畜蠱毒及厭魅（以妖術邪法去害人）四種殘忍罪。
六、大不敬：包括偷竊天子祭祀用的物品，偷皇帝的衣物，偷或偽造皇帝玉璽，給皇帝治病開錯藥方或抓錯藥，對皇帝乘坐的車船因過失沒弄牢固，有意罵謗皇帝，對欽差不盡人臣之禮等失敬天子之罪。
七：不孝：包括告言（到衙門去告發）及詛罵祖父母、父母，祖父母、父母在別藉異財（分家），供養有闕（不奉養祖父母或父母），居父母喪身自嫁娶，詐稱祖父母、父母死等有違孝道之罪。
八、不睦：包括謀殺或賣緦麻以上親屬，妻妾毆打或告發丈夫，小輩毆打、告發大功以上尊長或小功尊屬等有違「九族相叶睦」之罪。
九、不義：包括殺害所屬的府主、刺史、縣令等長官，殺害老師，妻妾于丈夫死時匿不發喪、穿吉服或在喪期改嫁等背義乖仁之罪。
十、內亂：包括強姦或和姦小功以上親屬、父祖之妾等有涉「朋淫於家」之罪。
以上十類罪，都是背禮犯義的，古律基於儒家思想，認為其性質甚惡，所以特別在刑律的前面就臚列出來，如果觸犯了，處罰大多數是死刑，遇國家慶典也不能獲得赦免。相反的，如果不是這十惡之罪，古律稱為‘雜犯’，就是不嚴重的犯罪之意，遇皇帝登基、生日、大婚等慶典，常可赦免的。
至於「十惡」的起源，早在漢朝已有零星的項目，到了南北朝時的〈北齊律〉，則有＜重罪十條＞，但內容與十惡未盡一致。隋文帝頒布的〈開皇律〉是參考北齊的，才正式列了「十惡」。而〈唐律〉又是因襲開皇律來的，從此直到清朝都維持不改。清末改新制，採外國法例而有現行刑法，當然再不會有＜十惡＞之條文了。「十惡不赦」一詞，在今天只成為一般人常說的形容詞而已。
法律與孝道
八月三十一日報載：蔣程九、陳鳳蘭夫婦，於1975年間，盡售在台財產，移民美國。本來留下永和市一棟房屋出租，以所收每月三千元的租金供其父——今年八十六歲的蔣世效生活；但去年蔣程九夫婦又自美回來，將該房屋出售，置蔣老先生生活于絕境。後來，蔣老先生赴美，想靠子媳生活，但蔣程九夫婦竟閉門不納。蔣世效在他二孫女家住了數月後回國，孑然無依，食宿無著。經臺北市政府收容於「廣慈博愛院」，才不至發生不幸。蔣老先生氣憤之極，乃提出告訴。案經檢察官以「遺棄罪」提起公訴。這是現實社會中一個不孝的極端例子。
九月二日晚七時十分六秒，旅居日本的棒球巨星王貞治，以765支全壘打，打破世界記錄。消息傳到台灣，萬眾歡騰。據謝國城先生說，王貞治之所以贏得日本人崇高的愛戴，不僅是全壘打的輝煌成績，且是謙恭的態度和對父母的孝順。這是現實社會中一個因孝道而成功的一個例子。
「以孝治天下」，是儒家的基本思想之一。孝是一切禮教的基本，‘出禮’則‘入刑’，《孝經》說：「五刑之屬三千，而罪莫大於不孝」，如果犯了不孝之罪，在我國固有法律上有著極嚴厲的處罰。
從〈唐律〉到〈清律〉，在「名例」篇之首，即列有「十惡」之規定。「十惡」就是十種罪大惡極之罪，包括：謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內亂。在這十類惡性犯罪中，「惡逆」和「不孝」都是有關孝道的規範。「惡逆」是指毆打或謀殺父母、祖父母以及其他尊親之罪；「不孝」則指告言（向衙門告訴）或詛罵祖父母、父母，祖父母、父母在別藉異財，對祖父母、父母供養有缺，居父母喪身自嫁娶或作樂釋服從吉，聞祖父母、父母喪匿不舉哀，詐稱祖父母、父母死亡，共八類犯罪。
古律對這些列入「十惡」的不孝犯罪，處罰是很重的。如以蔣程九的行為來說，他起碼犯了＜父在而別藉異財＞（移民去美國又和父親不同財）和＜對父供養有闕＞（不顧老父生活把房屋賣了，使父親住到博愛院）兩種罪。對於前一種罪，依法律應徒三年；對後一種罪，則徒二年。
現行〈刑法〉第二九四條規定，一般的＜遺棄罪＞可處六月以上五年以下有期徒刑。像蔣程九的行為，是對直系血親尊親屬犯的，依刑法第二九五條特別規定，應加重其刑至二分之一，也就是可處七年半以下九月以上的有期徒刑了。
古今法律的比較之下，就本案而論，似乎現行〈刑法〉的處罰更重，其實不然。因為古律的‘刑’是‘死’的，規定三年就是三年，並無如今天刑法有「以上、以下」的彈性，所以法院實際判決本案，也許只有一年甚至九個月也說不定。其次古律把這種罪列為「十惡」大罪，即使皇帝新登位而大赦也沒有份；犯了這種罪名，必被眾所共棄，休想在社會立足了。
況且，古律的著眼點在於維護孝道，現行刑法只重在物質生活的照顧而已。孔子答復子遊之問孝時說：「今之孝者，是謂能養。至於犬馬，皆能有養，不敬，何以別乎？」不是古今法律精神之分野的最好說明嗎？
（1977．9．8）
以上內容節錄自《古今法律談（修訂版）》勞政武◎著．白象文化代理經銷
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