第七章 哭泣的法官：司法權與社會經濟權利的保障
＃＃但當我們離座返回審判席後方的通道時，我聽到一陣歡呼聲，而就在那一刻，我的眼眶濕了。我流淚不只是因為想到愛滋病對南非的傷害，更大的原因是我以身為大法官為榮，因為我能夠在這個位置上，為所有人捍衛基本人權、保障人性尊嚴。＃＃
一、古特邦案
古特邦太太覺得她真是受夠了。她和兩個小孩、她的姊姊、姊姊的三個小孩住在離開普敦市不遠的簡陋木屋裡。冬雨季節又快到了，而她無法繼續待在一個冬天會積水的地方了。事實上，大約有五千人和她們一同住在這個沒有乾淨飲水、沒有下水道設施、沒人清理廢棄物、同時也幾乎沒有電力供應的環境裡。許多住戶曾向市政府申請搬到有補助的平價國民住宅，但在候補名單上最長等上七年，甚至更久。眼看著是還要在這惡劣的環境住上好一陣子，古特邦太太和其他將近一千名大人、小孩搬到附近空曠的山腳下，這塊地啊，事實上便是規劃作為蓋平價國民住宅之用。她們和地主以及當地政府的協商一直很不順利。最後，一紙法院命令判決她們是非法侵佔土地，必需撤離。於是這一千人被當地政府突然地、不人道地強制驅逐。她們搭建的臨時居所被壓土機碾平後燒毀，房屋中的物品也付之一炬。許多人甚至沒機會去搶救原本就少的可憐的財產。
一無所有的她們搬到當地風沙頗大的運動場。寒冷的冬雨季快到了，而她們只有一些塑膠布能夠禦寒蔽雨。於是她們找到一位律師，遞狀向當地政府說明她們惡劣的居住環境，並要求當地政府履行其憲法義務：提供臨時住宿。因為不滿當地政府的回覆，她們又向高等法院聲請緊急處分。因此，古特邦太太的名字便成了當今國際法學界前沿研究的最廣為人知的案例名稱。
我想像著，古特邦太太（以及數十億和她一樣的人們）躺在地上、望著星空中的烏雲自問：「為什麼我們的命運這麼悲慘？為什麼我們小孩不能在房子中成長？」這樣的問題可以轉換為更正式的法律爭議：「社會經濟權利可以被視為得由法院直接執行（enforceable）的基本權利嗎？如果可以的話，又該如何執行呢？」幾乎所有現代國家都通過有關住居、健康、教育、社會福利等法律，並交由法院執行。癥結點在於，憲法是否直接保障民眾的居住可以作為一種基本權，而且對於居住相關法律和政策具有指導及拘束效力呢？我回想起在我們為民權抗爭的年代，我們承諾，種族隔離政策的終止不只會賦予窮人投票權，也將會賦予他們教育、健康、居住的權利。
南非憲法事實上也闡明，每個人都有權享有合宜的住宅，且政府必需在可用的資源下，採取合理的立法等措施，以促進這樣的願景逐步實現。但這些憲法條文對古特邦太太有意義嗎？
高等法院判決當地政府在申請平價國民住宅的結果出來之前，必需提供原告臨時居所，如此，法院便不必在雨季將至的壓力下處理這困難且重要的問題。在聽證會上，政府表示瞭解原告是生活在怎樣的環境之下，但反駁說這是過去的社會不正義（種族隔離）所帶來的後遺症，並非現在的新政府無法達到基本的憲法義務。相反的，政府主張其已經藉由投入大量的住宅興建計畫來達到憲法要求，數以百萬的窮人將可從沒有合約保障、會漏水的臨時簡陋木屋搬到防風防雨的住宅，而且還享有所有權。七十五萬個家庭已經遷入完全補助的，有水有電的住宅。可以預期的是，隨著住居計畫的開展，未來更將有幾百萬人受惠於此政策。
高等法院同意政府的說法，認為政府實際上已經積極達到其提供合宜住所的憲法義務。然而，高院判決也指出，政府沒有滿足另一個特殊義務，也就是說，開普敦市政府沒有達到憲法中明文規定的幼童權利。高院指出，幼童有享有地方棲身的受庇護權利（child’s right to shelter）不會僅僅因為政府提及未來將在有限資源的範圍內實現的住房計畫，而告滿足。憲法條文中所稱的幼童受庇護的權利可能沒有強到和適足居住權一樣，但政府至少有義務要提供基本的保障。此外，既然幼童和父母無法分開，法院便下令相關人等至少都應該獲得基本保障。
政府將此案上訴到憲法法院。我先前可能提過，在召開言詞辯論時，我們得到「人權委員會」(Human Right Commission)和「西開普敦大學社區法律中心」(Community Law Center of the University of the Western Cape)的大力幫忙。而「法律資源中心」(Legal Resources Center)的律師代表這些住戶出庭，並成功的擴大攻防焦點，請求憲法法院考量是否所有南非人都應該享有受庇護權利（right to shelter），不論有無小孩。這個案件充分顯示出富有創意的律師和充滿能量的公民團體在協助窮人保障他們的基本權利上能發揮多大的效果。
適足居住權究竟在憲法中是如何落實為具體規定呢？同樣的問題也可以用在規範健康醫療、食物、飲水、和社會安全等權利的人權憲章條款。這些規範是如何被寫入憲法中，成為國家必需盡可能逐步實現的人民基本權利？憲法法院必需面對大量的憲法中關於社會、經濟權利保障的規範。我們瞭解到，在決定何謂合宜的住居權時，我們要解決的不只是古特邦太太這個案子，我們同時也要解釋憲法中關於社會經濟權利（socio-economic rights）的意義。更重要的是，按照我們憲法的規定，國家在面對人民對住居、健康醫療、食物、飲水、和社會安全等的權利主張時，究竟要承擔什麼樣的責任。
二、可以實現的社會經濟權利之起源
我個人直接面對此問題始於一九八○年代中期，當時我是位流亡在莫三比克的法學教授。有群納塔爾—德班大學（Natal-Durban University）的黑人法學院學生成立一個叫「反人權憲章委員會」（Anti-Bill of Rights Committee）的社團。我嚇到了：搞什麼啊？不是反種族隔離，他們竟然要反憲法中保障人民權利的人權憲章！我震驚的是，被壓迫一方的理想主義者、種族平等與民主的奮鬥者，竟然反對人權憲章的理念。然而與此同時，我也瞭解並同情他們的動機。有些人將人權憲章稱為「白人人權憲章」，他們認為所謂的保障人民權利，其實就是得勢的少數白人用來防止社會、經濟轉型的工具。他們擔心，該法案將保障種族隔離政策所造成的不公不義的社會經濟狀況，持續捍衛白人擁有百分之八十七的土地和百分之九十五的製造業資本，保障白人的財產權，甚至對民主國家創造的追求財富的平等基礎施加嚴苛的限制。最終，窮人雖然形式上解放了，卻依然是窮人；富人在表面上看來不再占優勢，但卻變得更富有了。
然而，為了確保更大多數的利益，有許多高瞻遠矚的白人法官和學者認為人權憲章是必要的。他們的理由是，在每個人都有投票權、歧視被視為非法的情況下，人權憲章將能確保白人族群在這個國家有個被保障的未來。然而，法律發展的辯證關係即在於此，當這些觀念旨在緩和白人族群的焦慮的同時，不可避免的也引發黑人的不安。
我決定不要讓這個製造社會隔閡的辯證關係變得極端化。我清清楚楚的記得那一刻。那時我在莫三比克，才剛剛脫離險境，南非的國安警察在我車上放置的炸彈幾乎置我於死地。我立刻寫了份報告給非洲國民議會的憲法委員會，說明成立「反『反人權憲章委員會』」的急迫性。我在報告中指出，每個革命在成功之前都是看似不可能的，但是成功後又成為勢不可當的。在這樣的局勢中，我們必需要預先設想將來南非所需要的人權憲章。前述法學院學生對此的想法是非常狹隘的，他們認為像這樣的文件只是為了限縮政府的權力以阻止改革。然而，從另一方面來看，人權憲章也可以作為促進被壓迫者權利的工具。在此，我想進一步介紹權利的三個世代演進過程。
第一代權利主包括古典的公民和政治權利，發源自法國大革命和美國獨立革命。這些是作為自由人的公民的基本權利，因此任何大革命之後的文獻都應該已經清楚地介紹了。
第二代人權則處理關於住居、健康醫療、教育、福利等的資格（entitlement）。這階段始於一八四八年革命後的法國，以及十九世紀末葉的俾斯麥時期。在俄國大革命時期可說及於高峰，並成為二十世紀所謂「福利國家」（welfare state）的政策主軸。因此他們的發展歷經了大革命、高壓威權體制和社會民主國家。二次世界大戰時期，美國羅斯福總統將「免於匱乏的自由」列入他的四大自由之中。在二次世界大戰之後，這些權利獲得世界各國的普遍支持，並和公民及政治權利一起被列入《世界人權宣言》（Universal Declaration of Human Rights）。接著，透過《經濟社會文化權利國際公約》（International Covenant on Economic Social and Cultural Right），這些權利終於確立下來。雖然這些權利和《公民與政治權利國際公約》（International Covenant on Civil and Political Rights）是分別通過，但兩者的法律地位並無差別。
第三代人權的觀念，以及將不同內涵的人權以「世代」的方式來分類，都是由一九七○年代末期一位在聯合國服務的捷克律師所提出。他最主要的主張在於人人都應該有權利享有一個乾淨、健康的環境，這個權利尚不能歸類於當時所討論的任何一種權利，是一種新的整合性權利。所以他提出所謂的第三代人權這樣的理念，這種權利是屬於整個社群和未來世代的，並非個體的權利。其他相似的權利有時候被稱為集體連帶權（solidarity right），包括要求發展和和平的權利。我的朋友卡達˙阿斯摩將這三個世代的權利稱為：「藍色權利」（公民與政治權利）；「紅色權利」（社會經濟權利）；以及「綠色權利」（集體連帶權利）。
交代完人權的世代演進，讓我們回到社會經濟權利的相關討論。當南非的政治犯被釋放，像我這樣流亡海外的人開始重返故鄉，而新憲政秩序的協商被嚴肅地討論時，上述的辯論就進入新的一頁：是否可以透過公權力來強制實現這些權利。當時有三種涇渭分明的立場。有些人認為這些權利應僅被視為啟發性的，而不是將其具體規定於憲法中。第二種論點的支持者主張將這些權利規範於憲法中，但只是原則性的規範而不要求法院可以在判決中要求政府執行。還有最後一群人主張憲法用語需要更明確地指出，這些憲法上保障的社會經濟權利可以由法院進行審理，並且要求政府實現。
我們在各國憲法中唯一能找到的例子，剛好處於上述幾種論點的中間，也就是將社會經濟權利入憲，但僅僅是國家政策的指導方針，不能夠作為聲請法院審理的依據。當愛爾蘭脫離英國獨立時，其憲法將社會經濟權利規範於憲法中，但也清楚指出這些規範是不能由法院來要求執行的。相似的還有印度，印度在二次大戰後獨立時，其制憲會議對社會經濟權利的處理方式是明確規範於憲法中，但只作為國家政策的指導方針，而不能由法院要求落實。（我曾表示，印度最高法院以一種靈活的方式來闡釋這些權利，利用這些條款來豐富公民與政治權利的脈絡與內涵，進而成為法院可以要求具體實現的權利。）在南非的辯論中，有一派即強烈主張在憲法中設專章規範可受法院要求執行的權利，然後另闢一章列出僅僅作為國家政策指導方針的權利，這些權利就只是國家政策之鵠的，但不能由法院直接要求執行。
也大概是這個時期、我想是一九九○年代早期吧，我很榮幸的收到法國憲法委員會（French Conseil Constitutionel）主席候貝˙班迪特（Robert Badinter）邀請，有機會到到巴黎訪問一週。隆納德˙德沃金正好也在巴黎，他曾經和我合作，在種族隔離時期讓南非法官和非洲國民議會流亡律師舉行對話。我希望能夠瞭解他對於非洲國民議會憲法委員會所撰擬的人權憲章草案的看法，特別是其中關於社會經濟權利可受執行的部分。我們在電話中有一段有趣的對談。「你住哪？」他問，「皇宮」我回答，「不是『皇宮旅館』，是真的皇宮！」當時憲法委員會在皇宮辦公，而我也的確被安排住在皇宮內的廂房。這讓我有吸引他來開會的誘餌：隆納德會不會想瞧瞧《人權宣言》的原件呢？在會議之後，當我們步下皇宮階梯時，他提出對於我們的人權憲章草案的疑慮。他問，把社會和經濟權利這些基本人權如此廣泛、詳盡的規範在憲法中適當嗎？在他看來，對人民提供平等的保護是最強而有力且最一致的工具，過去因為種族歧視而蒙受極大剝奪與不平等的弱勢，能從平等權得到良好的保障。
我花了很多時間思考他的觀點。然而我的結論是，光是有平等保護是不夠的，即使加上積極平權措施（Affirmative Action）都不夠。問題的癥結點不只是單純的防止長期或新的歧視，而且更要確保每個人有權享有生而為人最起碼的一點生活水準。平等權加上積極平權措施的確能有效地培養出漸漸成熟的黑人中產階級，但對於極度貧困的窮人們卻沒什麼幫助。結果是，平等權的條文在我們的新版人權憲章中取得一個核心的位置。然而，平權條文頂多只是禁止負面的歧視行為和協助改善弱勢者生存環境的行動。它本身並沒有要求國家採取積極行為，好讓人們能夠至少生活在符合最低限度人性尊嚴的社會。在一個多數人生活在極度貧困環境的國家，積極平權措施是不夠的，我們需要的是範圍更廣的社會改良。所以問題依然如故：是否應將國家需增進人民的社會經濟條件一事，列為憲法上的義務？
在接下來的第八章我會討論，當未經選舉的法官被賦予權力去決定社會經濟議題，而這些議題通常都是由民選的行政部門來負責時，會衍生那些問題。我的結論是，當主要考量是保護邊緣化和弱勢族群的時候，法官非民選反而可能是個優勢。然而，在我看來，由司法權來落實社會和經濟權利的最大問題並不是制度上的合法性，真正的困難是法官能力上的力不從心。反對由法官來執行社會和經濟權利的主要意見認為，法官可能畫虎不成反類犬。畢竟法官傳統上出身的社會階級，以及固有強調抽象形式的法律思維，往往都忽略真實生活中的人生百態，甚至傾向於維持現狀。我們已經有國會來處理住居、土地和其他的實際社會問題了，國會能夠舉行聽證會，並從各領域的專家得到專業建議。此外，政治過程的意義便在於利益的妥協與平衡。在一個開放的民主社會，基於互惠互利原則的政治妥協，而非贏者全拿，更應獲得肯定。相對的，在制度設計上，法官完全不適合對住居、健康醫療、學校、和電力做出判決，法官沒有相關專門技術知識和能力來處理這些問題。不過，法官明瞭何謂人性尊嚴、何謂壓迫、什麼樣的事物會造成一個人的生活淪落到低於民主社會所能容許的最低限度。效率可說是政府的主要原則之一，為最多數人創造最大利益的效用主義可以是討論公共資源如何分配的起點。但除了量之外，質的成份也很重要，我們不能忘記要尊重每一個人的人性尊嚴。司法機構在制度設計上本來就是以關照人性尊嚴為重，因此當可在此面向上發揮作用。而法院所追求的原則一貫的利益平衡，與政治折衝中磨合出來的妥協，亦極為不同。
另外我也懷疑，在技術性問題之爭論的背後有更深層的憂慮，即法院的介入將會傷害其他根本的公民權利與政治權利。更直白的說，有人擔心為了麵包，丟了自由，在追求保障基本溫飽的權利時，可能犧牲了對自由權的保障。過去的歷史經驗不得不讓人有這樣的擔憂。許多國家會辯解說，他們為了努力追求國家發展、促進大多數貧窮人民的生活環境，不得不打壓言論自由，犧牲了多黨民主體制和開放社會。然而，人們會希望有自由權沒生存權？或是有生存權沒自由權？這是非黑即白的強迫二選一嗎？在南非，爭取投票權、遷徙權、言論自由等的奮鬥從來都是和爭取住居、健康醫療、教育等權利的奮鬥綁在一起的。官僚獨裁深植在種族隔離制度裡面，人不被當成人看待，大多數的人口也只能得到低劣的住居和次級的教育。因此，要恢復所有南非人的尊嚴就必需把對人權的尊重、自由權的尊重，和創造有尊嚴生活的物質條件等量齊觀。
我們的經驗事實上證明了，自由權和生存權之間的關係並不是零和遊戲，兩者是密切相關且互賴的。就如同阿馬蒂亞˙沈恩（Amartya Sen） 所說，在一個開放的民主社會裡，不會發生飢荒，因為食物的短缺將由具有公共可課責性的機關予以調節。相對的，在獨裁社會，即使和開放的民主社會有相同數量的食物，也會產生飢荒和飢餓，因為食物都被秘密地被有錢人囤積或竊占了。更加羞辱人的是，他們說窮人對選舉權沒有興趣，或是不在乎言論的自由，或是不在乎被歧視，窮人只想吃飽！在一般狀況下，為自由犧牲最大的就是最窮的和最一無所有的人。他們奮鬥爭取的就是選舉權和有尊嚴的生活。有些人認為，在全力為生活而奮鬥時，選舉權與批評政府的言論自由權等都可能沒有實際意義。但其實，選舉權可以是爭取更好生活的工具，相對的，在一個教育普及的社會，人民可以讀書、可以學習，自然也可以在充分知情的狀況下做出政治決定，並實現有意義的個人選擇。如果這樣的奮鬥結果只是保證人民在餓死前用最後一口氣享有言論自由來詛咒政府，那將是極大的諷刺。
不同世代的人權之間彼此具有相互關聯，這個關聯性解決了自由放任主義（Libertarianism）和社群主義（Communitarianism）的衝突，這兩種觀點的衝突和社會經濟權利如何落實有著密切的關係。自由放任主義著重在個人、並強調個體自主和選擇。社群主義則主張我們都生活在同一個社群，且我們對於自己生活如何選擇與如何執行都和我們社會的制度息息相關。若是我們在古特邦太太的案子採取極端自由放任主義的論調，將確保她「有權」被丟棄不管，當暴雨降到她簡陋的住居時，她會有無限制的言論自由可以抨擊政府。然而她需要的不是這種「不被干擾」的自由，她需要的是國家能確保她和她的孩子有個屋頂可以遮風蔽雨。在另一方面，若是我們採用激進的社群主義路線，她和其他成千上萬入侵私有土地的人都將有正當權利對抗地主的財產權。然而，撇開地主的權利不說，其他人對這塊土地也可以行使「住房權」，在這塊土地上興建住屋，他們的權利也會因此受損。
在我看來，我們的憲法採取的既不是純然自由放任主義的主張，也不是單純的社群主義。我們需要的是尊嚴至上主義（dignitarian）。對人性尊嚴的推崇可以同時結合我們追求自主的權利，並承認我們都同屬一個社群的事實。最起碼的人性尊嚴獲得尊重，是所有人類的基本權利，而這也連結了自由權和生存權。
三、索布拉曼尼案
在我們回到憲法法院如何處理古特邦夫人案之前，我必需先提之前另一個憲法法院處理過關於社會經濟權利的案例。這是個關乎當事人生死的棘手案子，牽涉到醫療資源的取得權（right of access to healthcare），特別是關於急救資源的使用。
索布拉曼尼（Soobramoney）先生深受慢性腎臟衰竭以及其他心臟和糖尿病相關疾病之苦，他要求憲法法院判決公立醫院以洗腎設備盡可能地延長他的生命。他之前曾經因為狀況緊急而在公立醫院接受過一個洗腎療程，但在療程結束後被告知無法繼續下一療程，因為醫療資源僅足夠供給百分之三十的慢性腎臟衰竭病患使用，所以必需優先用於將來有可能接受腎臟移植手術的病患。因為他的身體狀況被判定為不易接受移植器官，所以他在器官受贈名單上的順位很後面。索布拉曼尼先生曾經自費在私立醫院繼續洗腎以延續生命，但在家人用盡積蓄後，他希望能回到公立醫院，繼續免費洗腎。遭到公立醫院拒絕之後，他一狀告上法院，他認為基於憲法，他有權使用醫療服務，有權接受緊急醫療，但醫院沒有善盡其義務。
這是個令人痛心的案子。簡而言之，這個案子就是要憲法法院上的十一位大法官來決定這個人的生死。我們沒有前例可以參考——我們只有憲法條文、資源有限的醫院、以及一位瀕死之人的訴狀。
我們首先決定的是關於使用緊急醫療照護的部分駁回。在我們看來，要求使用緊急醫療資源的人可能是突然昏倒，也可能是遭到突然的重傷。即使慢性病患嚴重到生死存亡的關頭，仍不適用緊急醫療。如果所有的慢性病患都被視為緊急案例，當我們把所有的醫療資源都投注在這邊，那國家將沒有足夠的經費來處理其他急迫事項，例如親子關懷、健康教育、預防注射、防治肺結核、癌症、瘧疾、以及愛滋病防治等等。
至於醫療資源的取得權，憲法法院的判決認為公立醫院提供給索布拉曼尼先生的醫療資源並非不合理。醫院提供的證據顯示，其醫療計畫是非常合理，而且並未歧視索布拉曼尼先生，所以他的這項指控也是站不住腳的。
在言詞辯論過程中，我對律師表示，我尊重他的當事人在本案當中的人性尊嚴，若是資源與同理心一樣豐沛，這個案子會容易處理的多。在協同意見書中，我指出所有涉及社會經濟權利案件，最核心的問題就在於資源永遠是有限的。在這樣的脈絡下，我認為社會和經濟權利的核心在於合理的限量分配。限量分配與禁止取得醫療資源是不一樣的，而是為了其正常運作的必要措施。社會經濟權利和公民權利、政治權利就算不是本質上不同，至少在享受權利方式上也是不同的。言論自由的本質使它並不需要受合理分配的限制。每個人都可以自由發表言論，每個人到了法定年齡都可以投票。以上的公民和政治權利的問題出現在實際行使的時候才會出現，例如廣播電視頻道的取得、成立獨立媒體的資金夠不夠，或投入選舉活動競選經費來源等。但這些權利從一開始就是完整的，是全有全無的，並不需要逐步實現。但是，社會經濟權利必需在資源有限的環境中逐步實現，因此一個公平的分配系統對其存續至關重要。
我對以上兩種權利的區別效果還不是非常確定，困難在於一方面是如何以清楚的概念將權利本質的差異表述出來，另一方面權利受到侵害後如何決定適足的救濟，也有待研究。但我很確信，一種權利，若是就其本質來說在實踐時需要與其他權利人彼此共享，甚至是競爭的話，其法律特性一定與完全屬於個人自主且獨享的古典個人權利非常不一樣。
國家有逐步實現醫療資源的取得權的義務。因此，國家可以透過提供清潔飲水、乾淨空氣、充足的營養等基本措施，來滿足它的憲法義務。這樣的義務也可以是透過提供床位及昂貴的治療藥品給需要的個人。重要的是，健康醫療計畫觸及的範圍越來越廣，而且每個人都有權受到平等、不受歧視的醫療救治。
五、愛滋病治療推廣運動
下一個關於執行社會經濟權利的案子發生在不久之前，但同樣充滿爭議。這個案子是關於我們國家嚴重的愛滋病毒帶原者與愛滋病患（HIV / AIDS）問題。特別是關於感染愛滋病毒的懷孕婦女能否在所有醫院、診所得到奈韋拉平（Nevirapine） 的治療，而不是像現在，衛生署在南非的九個省分裡，僅各選兩處提供。這種藥物能有效的阻止胎兒在孕婦體內感染病毒，而國家的政策是，這樣的藥物發放必需有所限制，以等待為期兩年的相關管理問題評估。
這個案子是由「愛滋病治療推廣運動」（Treatment Action Campaign）所提出，據他們的委任律師所言，這是南非最有活力、最有效率的公民組織，且該計畫也已引起迴響。他們已經成功的幫助成千上萬的愛滋病帶原者不因此可怕的疾病而被邊緣化，讓這些帶原者仍然能盡可能地享受正常人的生活。這組織的某些領導者曾參與種族隔離時期的抗爭，所以知道如何結合街頭抗爭、媒體和訴訟。他們的主張是，政府在每個省分裡只選兩處提供奈韋拉平不僅不合理，且有虧於其憲法義務。他們指出，事實上，藥廠免費提供該藥物五年，而且安全性也沒有問題，因為任何人都可以在藥房買到奈韋拉平。他們的證據顯示，不在前述範圍內的其他十八個醫療機構服務的醫生、護士也都迫切的希望能提供該藥物給病患。
在另一方面，代表政府的辯護人強力反擊，他們指出這個問題根本就是行政部門的政策抉擇，不應該由法院來處理。他們不客氣地說：「法官可不是開處方的醫生啊！」本質上，他們的根據是權力分立的原則。而如果我們接受它，就某個程度上來說古特邦案判決的精神就被打折扣了。
我必需補充一點，「愛滋病治療推廣運動」的律師主張憲法法院在古特邦案做的不夠。他表示，人權憲章的基礎是個人權利這個概念。在他看來，憲法要求的是更強大的司法權，而非放任行政權擬定並執行他們覺得合理的政策。憲法要求法院來協助生活於最低限度以下的人民，使其能夠過著一種有尊嚴的生活。
我清楚地記得我和律師對此議題的討論。我拋出這個問題：「你的意思是說，住在深山裡的人可以到法院要求說他想要自來水，即使為了滿足他的特殊需求所要花的錢可以供水給住在平地上的上萬人，我們都應該滿足他嗎？」「你這是個情緒性的問題。」他如此回答。「不」，我試著說明我的想法，這是關於如何才能夠最佳地運用有限的資源，以實現社會經濟權利的問題。我繼續問：「難道應該是手腕最靈活（而且律師最好）的人才能得到房子、水、電，還有更多嗎？難道憲法要被解讀為授予每個法官權利和責任，來決定誰能先得到稀少的社會資源嗎？」「是的。」他回答，「如果這些人的生活水準低於平均且無法過著有尊嚴的生活，他們的權利就是被侵害了。」
憲法法院最終的決定可能讓不少人權團體失望，因為我們認為政府透過不針對特定人的政策，以滿足人民最低限度生活需求，即已履行其最低限度的憲法核心義務，不需再針對任何個人滿足其特定的請求。要透過法律訴訟來處理個別案件有其困難，當類似的否決案件越來越多，民眾對社會經濟權利的信心就會動搖，而原本就處於弱勢中的群眾將更加困苦。
然而，從公眾的觀點來看，這個案件的主要爭議點是在憲法法院怎麼面對衛生署的訴訟代理人提出來的主張，亦即，不論我們這些法官的個人觀點為何，在憲政制度下都不適合由法官來決定公共衛生政策。在回應權力分立的問題時，大法官反問衛生署律師，不就是憲法本身賦予憲法法院要求這些憲法權利應該獲得實踐嗎？如果這個理解正確，那麼憲法法院不就是在權力分立原則的規範下，取得司法在此一問題上的發言權？
當我們要進法庭宣布判決時，我的同事桑岱爾˙恩科波（Sandile Ngcobo）大法官開玩笑地遞手帕給我，「奧比，你今天需要嗎？」他的笑點是之前的一個他所主筆的憲法法院判決，而那也是我在世界各地演講時喜歡與聽眾分享的經驗。那案子是關於一個愛滋病帶原者的男士應徵南非航空（South Africa Airways）空服員的工作，他通過了所有測驗，但最後卻因為身染愛滋病毒被宣布不適任。南非航空的解釋是，英國航空（British Airways）也曾因為擔心顧客流失而沒有雇用同樣病情的員工。在這份判決書中，桑岱爾˙恩科波大法官明確的指出，任何航空公司的商業慣例不能作為限制南非人民的基本權利的依據。他代表憲法法院宣告，任何人都不應該被歧視，航空公司應該對抗歧視和偏見，避免這些人被邊緣化，而非屈服於歧視。因此，憲法法院認為原告受到不公平的歧視，因此判決他獲得勝訴，要求南非航空必需重新雇用他為空服員，直到他的健康狀況不足以勝任該工作為止。
當時，法庭內擠滿了穿著「HIV-POSITIVE」T恤的旁聽民眾。宣布判決時，現場是一片寂靜。但當我們離座返回審判席後方的通道時，我聽到一陣歡呼聲，而就在那一刻，我的眼眶濕了。我流淚不只是因為想到愛滋病對南非的傷害，更大的原因是我以身為大法官為榮，因為我能夠在這個位置上，為所有人捍衛基本人權、保障人性尊嚴。當時的我不自覺地流淚，然而這一次，我準備好了。所以當我們要步入法庭宣布「愛滋病治療推廣運動」一案判決時，我回他：「沒問題的，桑岱爾。今天我有備而來，你留著你的小手帕吧。」
當我們步入法庭時，我又看到滿滿的、穿著「HIV-POSITIVE」T恤的人潮，不分男女老少、不分黑白，就像是代表我們這個多元國家的全體民眾。當然，也有來自世界各地的記者。空氣中瀰漫著緊張氣氛，但當首席大法官亞瑟˙查斯卡森（Arthur Chaskalson）以莊嚴的語調唸出判決摘要時，整個畫面卻又像是凝結住了。「既然該藥物可以免費取得、又被視為可在私人診所和檢測中心安全使用，政府以需要進一步檢驗為理由限制供應，顯非合理。」我當時腦中浮現的畫面是，有許多嬰兒原本可以健健康康地出生，卻因為政府的一紙行政命令，使得醫生無法開這種藥，讓這些嬰兒一出生就成為愛滋病毒帶原者。憲法法院宣判，所有的公立醫療機構都應該能提供這種藥物，並讓所有醫療人員能夠在告知病患並取得其同意後使用。又一次地，在宣布判決之後，完全的寂靜。但當我們魚貫走出法庭，在走廊上等候離開時，又一次的，旁聽群眾的歡呼聲響起。而我，也又一次地，哭了。
第九章 當神聖與世俗相遇：同性戀婚姻的雙重挑戰
## 判決書不能暗示某一方是性喜標新立異、惹事生非的煽動者，或暗示另一方是食古不化的老頑固。你若一旦開始以「好人」、「壞人」來區分這些憲法服務的對象，那我想你就已經脫離憲法的初衷了。 ##
楔子：同志大遊行
那是一九九一年十一月的某日，那時我還不是法官，而且，我正流著滿身汗。畢竟這是經過二十四年的流放之後，我又再度開車駛往開普敦市區，我的背都濕了。十一月的開普敦正值酷暑，而這也幾乎是我在莫三比克差點被南非的國安機關放置汽車炸彈給暗殺之後，首度自己開車。只用一隻手握著方向盤讓我既緊張又害怕。我冒冷汗的原因之一是對路感到陌生，太多新闢的單行道了，我們被吩咐在「老地方見」，哇！我雖然身為自由鬥士，但我根本不知道「老地方」在哪兒。但是，讓我冒汗最主要的原因是：我即將參加我生命中第一次的「同志之光」大遊行。
我遲到了，我可以想像主辦者會說：「好吧，奧比又放我們鴿子了！」前一年，他們曾經在約翰尼斯堡辦過遊行，因為我一向反對人們對性傾向的歧視，這種廣為人知的立場，使我受邀參加這次遊行。但是到了遊行當天，我只能向主辦單位說抱歉，因為我要去參加一場異性戀婚禮，所幸這對新人都是名人，所以主辦單位應該不至於認為我在找藉口吧……但是同樣的事情如果又發生第二次的話，他們會怎麼想呢？
猛然的，我在市中心看到遊行隊伍衝我而來，我不知道車子該停哪兒，所以我鑽進聖喬治大教堂（St George’s Cathedral）的停車場，大主教應該會赦免我這唯一一次的違規停車吧？我看著遊行隊伍，最前頭的海報寫著：「吸就好，可別吞下去」，我想說：「慘了，明天我大概就會上報了吧！」為什麼我不能拿著像是「我是異性戀，我挺同性戀」這樣的牌子就好呢？為什麼遊行隊伍沒有分出一區像是我這樣的支持者呢？但是這個念頭一閃而過，隨之而來的是我對自己的尷尬感到的羞愧，我想我在汽車炸彈攻擊之後仍舊不夠勇敢，所以我笨拙的邁開大步，跟上遊行隊伍。我看到我在法學研討會上認識的愛德恩˙卡麥隆（Edwin Cameron） 教授，所以我走到他旁邊。這時，一股美妙的感覺朝著我排山倒海席捲而來，我跨越了藩籬，而且感到自豪，我在遊行隊伍中感到如此自在，完全地融入了他們之中。
我們又再走了大約二十分鐘，直到遊行的終點──綠意盎然的「沃爾公園」（Waal Park），這兒曾經是我童年時的遊樂場。遊行者即席召開了一場會議，人不多，約莫兩百個吧，我有點兒焦慮，因為那天稍晚我還要趕去參加另一場會議，他們要我當會議前段的講者。我的腦中首先浮現童年時在此公園的歡樂時光，接著，腦海中的畫面也出現當時這公園裡「僅限白人」的牌子。這些都還是可見的標示，但是還有暗藏的「僅限異性戀」的不成文規定。異性戀情侶可以牽手、擁抱、在公園裡自在的表現他們之間的愛意，但是同性戀情侶都知道，如果他們這麼做，只會引來警察盤查。我與現場群眾分享這段回憶，我說，男同性戀、女同性戀的平等對於一個長期無法享受充分民權的社會而言，是很重要的。而且它的意義絕不只如此，這對整個國家都是重要的，因為我們就是一個多元族群融合而成的國家。差異性就是南非的基本特色，我們如何處理彼此之間的差異性，將決定這個國家是否能繁榮壯大。所以，這場遊行引發我們思考幾個問題，在擺脫了對某些族群造成傷害的種族隔離政策之後，這是我們下一個重要的課題。新民主憲法應該致力促成一個開放社會，而這也正是開放社會的核心。說完，我趕緊開車趕往下一個行程。
（中略）
「標新立異」與「食古不化」的戰爭？
首席大法官曾要我草擬憲法法院的首份判決書。就我記憶所及，在草擬判決書時，我從來不曾刻意提起過上述任何一個經驗。然而經驗就是經驗，經驗會變成你的一部分，它會形塑你的回答和反應、你的直覺、你在不同卻各自有理的法律論證之間的選擇，而這最終會造成不同的結果。在我意識的深處，我亟欲找到對兩個族群都有建設性的解答：男同性戀、女同性戀社群渴望自由、不受束縛、掙脫枷鎖、享受完全的人權；而虔誠的信仰者（這是族群中的一個大團體）則認為承認同性戀婚姻是受到詛咒的，是會導致天下大亂、遺害人間的。判決書必需試著與兩方公平的對話。判決書不能暗示某一方是性喜標新立異、惹事生非的煽動者，或暗示另一方是食古不化的老頑固（雙方的辯護人有時會用這些字眼描述對方、模糊焦點）。你若一旦開始以「好人」、「壞人」來區分這些憲法服務的對象，那我想你就已經脫離憲法的初衷了。終極目標是為了要發現每個人身上的人性、正直、誠實，也是為了在你回覆之後，能讓每個人都說：「我瞭解判決的內容。我對於結果感到強烈的質疑。但是判決的確有在乎我的想法、我的立場，也把我的信念列入考量、尊重我的良知和尊嚴；我沒有被一個號稱從頭到尾完全中立的過程強迫接受一個答案。我的信念、價值觀、看法，都被嚴肅的、確實的、認真的看待。」
在我早期寫過的判決書中，曾經處理過某些宗教團體主張，因為特殊的教義，他們應該不受某些政府法律的一般條款的限制。在美國、英國和南非做研究時，我曾在學者們的論文中感受到強烈的憤怒，他們之中有許多人既是虔誠的教徒、也是激進的社會改革者。傷他們最深的，是他們覺察到在主流的法學作品中，一切不能被合理性（rationality）與公共理性（public reason）解釋的，就不能被思想進步的菁英接受，也就不能納入公領域之中。但在另一方面，宗教則被隔離到一個小角落，不管人們究竟相信什麼，都可以自由自在地追尋他們以為是宗教的東西。他們認為這是把宗教從公領域中驅逐出去，因而表示反對。所以本案對我而言，最難的部分不是技術性的，而是要嚴肅面對宗教是公共生活的一部分，而且要讓男同性戀、女同性戀社群和宗教團體，都認為判決是衡平、符合原則，並且確實合理的。每個人都應該感到自己的主張和信念被確實、審慎的放入憲法中考量。這是他們的權利。
芙莉女士和蒙思女士
瑪麗˙芙莉（Marie Fourie）和西西利亞˙蒙思（Cecelia Bonthuys）告訴憲法法院一個簡單的故事。她們相遇、互相吸引、開始約會，現在已經同居十年了。雙方的朋友都把她們當情侶，而她們也決定結婚。婚姻官（Marriage Officer）說他個人很願意祝福她們的婚姻，但有個難以克服的問題：誓言。她們必需要宣讀的誓言文字是這樣的：「你，某甲，願意讓某乙成為你的合法丈夫（妻子）嗎？」婚姻官認為「丈夫」、「妻子」這兩個名詞讓他無法辦理這樁婚姻。這對情侶告上高等法院，碰上了位算是有同理心的法官。法官同意憲法禁止種種歧視，其中當然也包括對性傾向的歧視，這就跟對身障、種族、膚色、教義、國籍、出生、婚姻狀況的歧視如出一轍。憲法條文都在那兒。但只要法規沒有刪修，他就無法命令婚姻官讓芙莉女士和蒙思女士合法結婚。所以兩位又上訴到最高上訴法院。最高上訴法院的一個判決讓她們獲得小小的勝利。這是由愛德恩˙卡麥隆法官──也就是我在開普敦遊行時碰到的法官──所寫的。他的判決書指出，法規造成了同性戀婚姻的障礙，不過法規允許由教會官員擔任婚姻官，並根據他們自己宗教的信條為人證婚；而且的確也有些同性戀教會。即使教會的神職人員尚未被家庭事務部部長（Minister for Home Affairs）任命為婚姻官，但在可見的未來，他們將被賦予這項權力。影響所及，便是開啟了未來慶祝同性戀婚姻合法化的小窗。
與此同時，「同性戀計畫」（Gay and Lesbian Project）有一個挑戰法規合憲性（該法規拒絕承認同性戀婚姻的權利）的案子正在約翰尼斯堡高等法院審理。高等法院法官決定暫緩庭期，直到憲法法院對（前述）芙莉案的上訴做出判決，所以該案的文件也送到憲法法院來。我們決定將兩案一同審理。
法庭擠得水洩不通，有許多來自國際媒體的記者，也有同性戀婚姻的支持者和反對者。有時候雙方律師們顯得情緒化，但大多時間雙方都很克制。芙莉女士及「同性戀計畫」的律師主張普通法和《婚姻法》（Marriage Act）歧視同性戀配偶，憲法法院應該發展判例，形成普通法，並在法規中使用「配偶」（spouse）這個中性的詞彙，讓同性戀配偶也能合法結婚。代表政府的律師則辯稱：法規或許有「空白」（缺漏），但即使普通法和《婚姻法》條文確實存在歧視，也必需尋求民意，且補救方式應該是經由國會，而非憲法法院。代表天主教教會和「生命醫師協會」（Doctors for Life）上訴的「法院之友」（Amici curiae）則強烈主張婚姻是為了確保人類的繁衍，這點應該受到保障，這是自古以來的宗教組織的立場。
我們有十一位大法官審理此案，我認為我並不適合公開我們內部的辯論。不論對於任何法院，保密與合作都是正常運作的必要條件。我也不能為我們最終的決定辯護，或甚至描繪我們經歷的腦力激盪。判決書無疑是具有公共意義的公開文件。法官不語，所有的一切都在判決書中。我所能說的是，最終的判決花了幾個月的時間。通常，憲法法院在處理這種複雜問題時，可能花上三到五倍的時間來研討，以確保所有大法官的看法都列入考量。這麼做的目的是要盡可能的達成原則性的共識。我可以提供一些指標，以便大家更容易瞭解主要爭點。讀者可以在本章的最後讀到判決書的原文，並自己判斷我前面提到的我對於兩種不同社群的互動經驗，是否可以在判決書中找到回應。
閱讀判決書時你將會發現，我們並沒有引用美國佛蒙特州、麻塞諸塞州、加拿大、英國等各地的法院關於同性戀婚姻的判決。這個爭議在全球各國蔓延，對立雙方在各地法庭的論調也都大同小異。閱讀這些資料的幫助很大，不過最後，既然我們的憲法條文各不相同，這些參考案例中的複雜論點並不是我們做決定時的焦點。對我們做成本案判決最有幫助的是豐富的南非法律資料（其中討論了憲法中禁止性傾向歧視的平等意義），以及有關南非社會中家庭之組成方式有多麼多元的相關資料。
性傾向
在南非，成立歧視罪是相對簡單的事情。憲法中明確禁止對性傾向的歧視。憲法法院曾經處理過五個此類歧視案子。第一個案例中，我們取消了雞姦罪（crime of sodomy）。第二個案例是家庭事務部案（Home Affairs case），處理的是移民法中，外國人同性戀伴侶在南非的權利問題，這些外籍同性戀伴侶的權利等同於外籍配偶（妻子和丈夫）所享有的權利嗎？外籍夫妻在南非享有兩項好處：工作不需特別許可，可以入境南非並申請成為南非居民。憲法法院判定，《移民法》（Immigration Act）未提供這些福利給外籍同性戀伴侶，已經構成歧視。然而，沒有必要對該法准許異性戀者結婚的規定進行修法，該法違憲並非是因為已規定的內容，而是因為有所遺漏，用法律術語來說，就是「涵蓋不足」（under-inclusive）。所以為了達到平等，憲法法院破天荒的在當時就擬定補充條款。我們在法規原文的「配偶」（spouse）後面加上「或同性的生活伴侶」（life partner in same-sex relationship）。同時也在判決書中定義這些詞彙，並交由家庭事務部決定如何具體執行。
在日後的案子中，我們認同凱西˙薩區威爾（Kathy Satchwell）法官的主張，她認為她的女同性戀伴侶應該和婚姻關係中的配偶一樣，可以領取撫恤金。在下一個案子裡，一位法官的女同性戀伴侶收養了一對雙胞胎，並尋求她對子女的平等親權，我們的判決認為《收養法》（Adoption Act）阻止同性戀取得這種平等地位，是違憲的──這個規定不僅對該位女士構成歧視，也違背了對小孩的最大利益。下一個類似的判決是關於對試管嬰兒的親權。
我所寫的判決書引用了這幾個案子。我也花了不少篇幅強調南非家庭組成的多樣性，在過去有很長一段時間，南非只承認基督教式的婚姻（在當時當然是指異性戀婚姻）。所以伊斯蘭教的婚姻並沒有法律地位，因為他們可能採行一夫多妻制，結果便是，同一個男人的英國籍妻子具有法律地位，但印度籍妻子卻沒有。當甘地對抗這些制度、當人們自願入監以示抗議時，他正是在說我們的母親和我們的姊妹，正如他所說的，女性只能用虔誠的信仰當作武器，她們可能做出比男性更大的犧牲──入監只因為她們是妾，而且她們的小孩沒有法律地位。而非洲傳統習俗下的婚姻──這是南非最常見的婚姻──則幾乎完全沒有地位。所以，不同的婚姻型態，人們共同生活、表達親暱，和締結人際網絡的多樣性，在這份判決書中都有著墨。
歧視的起源
即使我們承認我們先前的判例和歷史顯示過去的確存在著對同性戀配偶的歧視，接下來還有兩個問題：究竟歧視從何而來？憲法法院可以直接提供補救、還是應該交給國會呢？為回應這個問題可以有兩個考量。主要考量是，憲法法院不能以劇烈的手段侵入常民文化，創造同性戀婚姻對於人們在過去幾世紀以來習以為常的風俗和法律來說變化太大了。這理當屬於國會的立法權。憲法法院的職權極限絕對只有宣布法律有疏失，並交由國會修法補正。次要考量是，即使同性戀配偶的財產、繼承、租賃、撫恤金等關係應受法律規範，這並不意味著新的法定關係應該比照婚姻關係。直接用「婚姻」（marriage）這個詞，必需面對來自生物學、歷史、宗教和法律的許多疑慮。
這份判決書的結構環繞著相關案件中出現過的歧視。判決書指出：對於同性戀配偶，法律並沒有給予他／她們與異性戀配偶相同的身分、權利和義務，因此造成了不公平。身分的問題是一大重點。婚姻包含有形的和無形的東西。結婚會有婚禮，會有周年紀念，和社會上種種與婚姻有關的習俗。有人主張承認同性戀伴侶之間的愛、親密關係，以及社會大眾對同性戀伴侶的認同，將會貶低婚姻的意義。但這樣的說法會深深刺傷同性戀伴侶的尊嚴。
判決書的一個註腳指出：其實有些激進、想法跳躍的論者認為︰「我們不想複製異性戀之間的婚姻關係，這種關係太壓抑了，而且也太注重財產關係了，那不是我們想要的。」但是一旦這場戰爭開始，大量來自男同性戀、女同性戀的聲音還是極力爭取可以結婚的權利。因為婚姻強烈的象徵意義，同性戀伴侶選擇是否走入婚姻的權利就成了一個試金石，同性戀婚姻將代表他／她們取得完全的法律地位，也具備了與眾人舉辦喜宴同慶的機會（當然，他／她們也因而將要面對不幸的離婚）。
一旦確立了歧視的性質，接下來必需要處理的就是如何補救法條疏失。應該由憲法法院直接補救嗎？還是應該讓國會來負責呢？
我的同事凱特‧歐瑞岡大法官──恰巧她曾就讀女子教會學校──認為該法明顯違反基本人權。因此她認為憲法法院必需要革新普通法，普通法當時仍依循英國法的海德告海德案（Hyde v Hyde）中的定義，亦即，婚姻是一男一女共同生活的結合。在她看來，憲法法院應該修正前述定義，讓新定義和我國的憲法接軌。新條文應該是：「婚姻是兩個人共同生活的結合」。她還認為：我們應該依循我們在家庭事務部案中的立場，將《婚姻法》的誓詞改為中性字句（「你，某甲，願意讓某乙成為你的合法丈夫、妻子，或配偶（or spouse）嗎？」）。若是國會對這樣的法條文字不滿意，國會議員應該將法條修正為國會認可的字句，只要國會表示出對憲法法院在憲法議題上的尊重就行了。她提議的補救方式非常簡單，當下就可以完成，而且也有不少前例。她認為，憲法法院可以直接賦予同性戀婚姻的權利，不必等國會介入。
不過，有十位大法官認為國會在此議題上應該直接參與。國會和憲法法院同樣有著守護憲法的責任，這是國會議員們宣誓就職時所承諾的──不論他們是舉起右手發誓，或是以口頭承諾。憲法人權憲章必需要受到政府各部門的支持、保護、捍衛，其中包括國會。國會甚至可以說是最重要的一環。讓國會參與，能夠確保是與全南非國民對話，也就是讓全國一起參與、一起面對相關議題。所以憲法法院的多數意見認為國會應在一年內完成修法，如果國會未完成，誓詞中的「或配偶」將被自動寫入《婚姻法》的條文。
最後的結果讓國會有機會決定「如何」消弭歧視，而非「是否」應該消弭歧視。這樣的機會鼓勵國會走出議事殿堂，與全國人民就此議題進行對話。而不論是在處理歧視的本質或是法規的修正，這份判決書都提供了為數不少的澄清和警示。
（中略）
終曲，以及終曲的終曲
所以我以終曲作結，再用另一個終曲為終曲作結。就在新法公布施行之後幾週，時序正當一月，我正在開車前往開普敦的科斯坦博仕奇植物園（Kirstenbosch Botanical Gardens）的路上，那是坦伯山（Table Mountain）邊的美麗花園，也是我所知道最適合一家大小同樂的地方。我有點迷路，然後我看到一個簡單的箭頭路標：「往艾美和珍的婚禮會場」。我的心怦怦跳，因為這個指標是如此簡單、如此一般、如此的稀鬆平常。珍是南非人，和美籍伴侶艾美同住在華盛頓。她說她是用電話預約場地的，婚禮前幾天，她覺得應該告知經理她們要舉辦的是女同性戀婚禮，電話另一頭的女性經理回應：「太棒了！妳們是第一對，我真高興妳們決定在這裡舉辦婚禮！」
終曲的終曲則是，不久之後，媒體大幅報導查克˙阿麥特（Zackie Achmat）的婚禮，他是「愛滋病治療推廣運動」的卓越領袖，他的組織致力於改善愛滋病帶原者的待遇。而他多年的伴侶則恰巧是來自自由邦郊區、一個說南非荷蘭語的白人家庭。這時已經是大法官的愛德恩˙卡麥隆教授被安排為一日婚姻官，來主持這場婚禮。每個人都想收到這場名人婚禮的邀請函。查克和他的伴侶告訴愛德恩大法官，他們不想用「婚姻」這個字眼，那太不同志了！愛德恩大法官努力說服他們──是人們努力奮鬥才爭取到婚姻權，這是身分、尊嚴的象徵，這不是冷冰冰的「結合」、「伴侶」等詞彙所能取代的。所以最後查克說：「我和你結婚」，他的伴侶也說：「我和你結婚」。接下來就是社交場合啦，大家討論穿著、食物，有些人上台致詞。但其中最令人印象深刻的是，查克伴侶的家庭──來自我國最保守地區的家人──上台致詞時說，如果他們過世的父親今天也在場，一定會深深以兒子為榮。
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