二手徵求有驚喜
二版序
本次改版新增民事訴訟法近年來發展上重要之案例與圖表。為使讀者能更加掌握實例與學說爭論動態之交互結合，此次改版特別著重重要學說爭論之整理及相關實例圖表之製作，盼能就此助益讀者迅速理解各不同實例之學說爭論狀況。尤其新增案例7－民事訴訟第一審程序充實與集中原則。當中提出現今民事訴訟程序於第一審程序即應盡可能獲得實質與終局之解決，民事訴訟程序應充實化與集中化，應採用民事訴訟新的程序基本原則－第一審程序充實與集中原則。當事人聽審請求權保障、法院闡明義務之完整與迅速履行、公正程序請求權之保障與法院訴訟促進義務之履行，構成當事人違反訴訟促進義務之前提。法院應活用裁定期間，使當事人負有特別之訴訟促進義務。當事人應課盡其一般性訴訟促進義務與特別性訴訟促進義務。當事人訴訟促進義務之強化不論於律師強制代理程序，或無律師強制代理適用之程序均有其適用，因該等義務違反之前提乃法院已充分完整履行其聽審請求權保障義務、闡明義務與訴訟促進義務，對當事人之權利並無過度侵害之危險。言詞辯論之準備程序僅須有書狀先行程序與早期第一次期日即可。
於新版書中尚提出舊訴訟標的理論與訴訟標的相對論原告可選擇以權利為單位之主張，將有可能無法使訴訟事件於第一審即獲終局解決之危險，毋寧應採用新訴訟標的理論兩個構成要素之理論並結合法院法觀點之闡明義務。原告起訴時僅須表明生活事實與訴之聲明，無須表明具體實體法之權利主張，對原告之權利保護更加周到，且可更加使訴訟事件於第一審即獲終局解決，避免同一紛爭之再燃。此可謂我國民事訴訟程序未來應為努力之方向，此亦為德國民事訴訟實務與學說上通說之見解。為使學說名稱更加彰顯學說之內容，本文則使用新訴訟標的兩個構成要素理論與一個構成要素理論之用語，而未使用二分肢說與一分肢說之用語。
此次改版從民事訴訟程序第一審程序集中化之觀點，考察修正辯論主義與協同主義於財產訴訟程序採用之爭論。協同主義認新事實主張法院亦負闡明義務，就此等新事實當事人可於第二審再主張。從證據資料得知之新事實，為法院職務上已知之事實，當事人仍可於第二審再主張，如此將不合理承認當事人可於第二審再提出新事實，架空當事人之訴訟促進義務，使第一審程序集中之目的落空。反之，修正辯論主義則認為當事人不能於第二審再提出該等新事實，使當事人課盡訴訟促進義務，更加可貫徹第一審程序集中之目的。修正辯論主義，而非協同主義，為我國民事訴訟現今與未來民事訴訟程序應合理採用之程序基本原則，此亦為現今德國民事訴訟所採用之基本原則。
此次改版尚於案例15與案例16中致力於實體法動產善意取得與訴訟法既判力擴張之綜合研析。細分基於己意喪失占有之善意取得與既判力主觀範圍之擴張，與非基於己意喪失占有之善意取得與既判力主觀範圍之擴張，兩種實體法上不同之狀況與訴訟法既判力擴張之綜合性研習。使此方面議題之探討更加細緻化與深入化，且特別凸顯實體法上之善意取得與訴訟法上既判力擴張之間之連結關係，而此亦可謂係現今民事訴訟法上不論於研究上或考試上均甚為重要之課題。就此主要有三種見解：訴訟法既判力擴張說、實體法善意取得說、雙重善意說。訴訟法既判力擴張說主張為了貫徹當事人恆定原則保護他造當事人利益之意旨，統一解決兩造當事人與繼受人間之紛爭，貫徹程序利益原則，既判力仍應擴張及於實體法上善意取得之第三人，我國民訴法新法第二五四條第四項通知之規定可作為既判力擴張及於善意取得第三人之正當化基礎。然而，在判斷既判力是否擴張及於繼受人時，實應充分顧慮相關民事實體法上第三人權利之保護。既判力應否擴張及於繼受人，乃依我國民訴法第四○一條第一項決定，而非依同法第二五四條第四項法院已通知繼受人決定。法院職權通知規定之本身不能作為既判力擴張之基礎。毋寧係先認為既判力於何等情形下可擴張及於特定第三人，法院為保障該第三人程序參與方面之聽審請求權，法院始應通知該第三人，對其負有通知義務。從新法新增法院通知繼受人之規定，進而導出既判力擴張及於善意第三人之結論，實有倒果為因之危險。現今民事訴訟之重要任務乃在妥適劃定既判力擴張之主觀範圍，唯有依妥適劃定之既判力主觀範圍，始能導出妥適劃定之法院通知義務範圍。我國民訴法第四○一條第一項，於既判力主觀擴張範圍之劃定呈現適用範圍過廣之問題，因而導致我國民訴法第二五四條第四項法院通知義務範圍過廣之問題。我國民訴法第四○一條第一項將確定判決效力擴張及於「繼受人（包含善意繼受人）」，並未如同德國法上就「善意取得之第三人」設有既判力排除之規定，此乃我國制定民事訴訟法時，未充分顧慮實體法上已善意取得權利第三人之保護，因而呈現立法上之疏漏，應從事目的性之限縮適用，不包含繼受人為實體法善意取得之第三人。實際上於訴訟繫屬中，訴訟系爭物之繼受人已善意取得該物之權利，原先之所有人已喪失該物之所有權，其不得基於所有物返還請求權請求其返還該物。善意取得第三人之保護優先於原所有人之保護，他造當事人之利益保護應受退讓。德國民事訴訟法於一八九八年即增訂第三二五條第二項保護實體法上善意取得繼受人之規定，使其不受既判力擴張效力所及，至今仍為有效之規定。我國民訴法第四○一條第一項宜作目的性限縮適用，不包含繼受人為實體法善意取得之第三人。未來宜修法增訂類似德國民訴法第三二五條第二項之規定。基於我國民訴法第四○一條第一項既判力主觀擴張範圍之目的性限縮適用，則導出同法第二五四條第四項法院之通知義務亦應作目的性限縮適用，不包含實體法上已善意取得之第三人。
新版書中尚新增案例30「法院職權通知、訴訟告知與輔助參加之效力」。此項議題亦屬近年學說上重要之爭議問題。在輔助參加、訴訟告知與法院依職權通知效力之理解上，部分學者主張他造當事人與受通知人、受告知人與輔助參加人間可發生既判力與爭點效。而受通知人、受告知人與輔助參加人與所輔助當事人間，亦發生既判力與爭點效。然而，民事訴訟法第六十三條之法條文義僅認為參加人與其所輔助當事人之間會發生參加效，立法者並未認為可基此條文導出「他造當事人」與「輔助參加人」間會產生既判力與爭點效，且立法者並非認為「輔助參加人」與「所輔助之當事人間」係發生既判力與爭點效，而係發生「參加效」。上述之立場似未檢視在具輔助參加利益之第三人參加訴訟、受告知或受通知之情形，並無任何繼受或訴訟擔當之情形，並不符合民事訴訟法第四○一條第一項與第二項之要件，於他造當事人與通知人、受告知人與輔助參加人間無法發生既判力。而受通知人、受告知人與輔助參加人與所輔助當事人間，亦非發生既判力與爭點效，依民訴法第六十三條、第六十七條準用第六十三條或第六十七條之一準用第六十七條，再遞行準用第六十三條，乃發生所謂之參加效。而本文認為法院不能主動依職權通知具輔助參加利益之第三人，基此對其發生所謂之參加效。
新版書中尚於案例31「第三人撤銷訴訟」，就我國現行之第三人撤銷訴訟相關重要問題作詳細之分析。本文作出初步之結論如下：我國現行第三人撤銷訴訟不論在原告適格、被告適格與判決效力上均存有其疑問之處，未來宜將再審訴訟加以完整化，擴大提起再審訴訟之主體適格，使受既判力擴張所及而確定判決前未受法院通知之第三人，改以再審訴訟救濟即可。未受既判力擴張所及之第三人，不能以未受法院通知而提起再審訴訟救濟。
關於共同訴訟型態之判斷，新版書細分三種個案類型研析：1、連帶債務與共同訴訟之型態（案例23）。2、共有物返還請求權與共有物返還訴訟（案例24）。3、確認共有物所有權存在之訴訟（案例25）。尤其連帶債務之共同訴訟類型，於學說上則有類似必要共同訴訟說、普通共同訴訟說、特殊共同訴訟說與準必要共同訴訟說之見解。本書乃採取普通共同訴訟說之見解，訴訟標的對於共同訴訟人無須合一確定，無須作一致性判斷，但於具體個案法院仍可為同勝或同敗之判斷。就民法上相對效力事項，乃適用共同訴訟人獨立原則。民法上之絕對效力事項或限制絕對效力事項存在之情形，其效力亦及於其他共同訴訟人，此乃我國民訴法第五十五條所稱 「除別有規定外」，但此並不會因而與訴訟標的對於共同訴訟人不須作一致性判斷之認知相違背，連帶債務共同訴訟仍為普通共同訴訟。此亦為德國現今民法與民事訴訟法學者所採用之見解。再者，於案例27新增「裁判分割共有物訴訟給付訴訟說之立場」。於就裁判分割共有物訴訟之性質，本書採取給付訴訟之立場，分割請求權為給付請求權，而非形成權。德國現今民法與民事訴訟學者乃採取給付訴訟說之立場。此乃涉及到民事訴訟類型之基本認知與民法上權利權能類型之基本認知，實有於本書加以釐清之必要。倘若裁判分割共有物訴訟為形成訴訟，法院就原告勝訴所作成之判決為形成判決，將只能產生既判力與形成力，而無法產生執行力，如一方面認其為形成判決，另一方面認其有執行力，將違反民事訴訟確定判決效力之基本認知。另於民法上權利之權能類型無法同時是形成權與請求權，故於訴訟上無法就同一訴訟標的認其既是形成訴訟，又是給付訴訟，此乃與實體法上之認知有不相吻合之處。
新版書尚新增「解約、損害賠償與客觀訴之合併、變更及追加」、「客觀選擇合併」、「歸責事由之舉證責任」等案例。新版書之順利完成，深深感謝同好知音好友之支持與鼓勵，且於資料收集上與圖表製作上之協助，須對盈萱、子涵、琇慧、政伸、柏元、奕成、 明德、曉波致上誠摯之感謝。
劉明生 謹誌
二○一三年八月
2024專利防護中