導論（摘錄）
王泰升（臺大講座教授兼出版中心主任）
位於大陸與太平洋鄰接地帶的台灣，承受多股人群及政治勢力帶入不同的法系（legal family）及國家實證法（the positive law）。本書秉持台灣法律史的觀點，將從台灣原住民族，於17世紀遭逢來自歐洲基督教世界的荷蘭法律講起。在此同時，開始遷徙且定居於台灣的漢人移民，亦引進可稱為「傳統中國法」或「東亞法系」的東亞漢字文化圈的法律傳統。以19世紀後半葉北台灣清朝地方衙門審案紀錄為主的《淡新檔案》，呈現了當時作為中原天朝之新疆、陸權帝國之邊疆的台灣，在台漢人及平埔族原住民的法律生活實況。19世紀末、20世紀初，隨著新興海上強權日本帝國的取得台灣主權，源自近代西方的憲政體制、刑事法制、歐陸法系資本主義財產法制、個人主義親屬繼承法律之概念，石破天驚地衝擊著台灣社會。於是關於紛爭的解決、犯罪的懲治等，無不朝著接受近代西方法律價值觀的「法律現代化」前進，連向來被認為不易撼動的家族法亦然，且高山族原住民也一起被捲入這波法律變遷浪潮。在此法律現代化過程，台灣因1895年進入日本國家法秩序，而仰賴從日本內地延長具現代性的法律，1945年再納入外省族群、改行民國時代中國的法律，中國內地的現代意義法規範進而也延長至台灣。194年年底台灣成為一個事實上國家之後，雖法律形式上持續施行中華民國法制，但原則上已不受「內地」牽絆，自主繼受戰後歐美、日本等國的法理念及制度，並在1990年代民主化後，形塑出當今自由民主憲政秩序及法律生活。
本書將循上述法律發展脈絡，提供10篇相關的論文，以顯現政權或國家的變動，如何決定了台灣的法律規範內涵，以及制法與執法階層的文化屬性，最終多元鑲嵌成台灣人真實的法律生活。惟在此單獨成章的各篇論文或專書中一部分，原本可能有其關懷的特定議題或時段，故為了更加完整地闡釋台灣的法律發展，將在導論中簡要補充其所未及說明的議題或時代。按本書係整套「台灣史論叢」中，關於法律生活的分冊，是以所欲呈現者，不僅僅是各棵「樹」，還包括整體「林相」，即整個「多元法律在地匯合」的現象。並期待讀者本於這項認知，再從包括非法律面向在內的各種可能的視角，更廣泛地解析台灣的人文社會生活，或建構在地化的人文社會理論。
一、東西方法律在台灣的首度相遇：羅馬－荷蘭法與原、漢之法
對於住在台灣的人而言，東、西方文化的初次交鋒是，經由大洋而來的歐洲文明，與在地的原住民族，而非漢族的文明相遇。在有文字記載的「歷史時代」，最早居住於台灣島上的是，種族文化上屬於南島語族（Austronesian language family）的一群人。於今基於其係現在台灣作為主流／多數的漢族移入之前「原來」的居住者，而稱為「原住民族」（indigenous peoples）。在外族或外來統治者進入台灣之前，原住民族大體上是以部落自治的方式，根據其社會中的規範，包括那些於今可定義為「法律」者，亦即以下所稱「原住民法」，來維持群體的秩序。在歐洲的大航海時代，葡萄牙人以「福爾摩沙」（Formosa，美麗之島）的稱呼，讓原住民族居住的台灣進入歐洲人的眼界。將歐洲法律輸出到南美洲殖民地的西班牙人，也曾在1626-1642年間在北台灣建立殖民地，但其法律施行狀況於今尚不太清楚。在台灣進行較大規模殖民統治的是荷蘭人（1624-1662），其法律因而較廣泛地影響原住民族。且漢族在此之前雖曾來台與原住民族交易，或往來於台灣與中國大陸之間為捕魚等活動，但透過大規模的定居而帶入漢人法律傳統，大體上始自該荷蘭統治時期。
源自歐洲基督教文明的羅馬－荷蘭法（Roman-Dutch Law），因此在17世紀時，施行於遠在東亞的台灣。17、18世紀，由羅馬法與荷蘭傳統日耳曼習慣法之若干觀念混合而成的羅馬－荷蘭法，由荷蘭人傳入其在南非、斯里蘭卡的殖民地；在19世紀初，1809年荷蘭已改採法國的拿破崙民法典，羅馬－荷蘭法卻仍留存於不再受荷蘭統治的南非、斯里蘭卡。但在台灣學界，很少人注意到類似的故事也發生在台灣。
第一章「帶入西方法律的荷蘭統治者」將述說，於17世紀，荷蘭人如何將當時西方基督教世界的法律帶入台灣。荷蘭人1624年來台時，其本身係施行歐洲從中世紀封建制度演變至近代早期（early modern period，指近代之前的時期）的等級制政體，故在台灣即依循該政體建立統治秩序。從此在台灣法律史上常看到，雖地理上與殖民母國（或東亞傳統上的「內地」）隔離，但因政治上被定位為殖民地（或邊界、「外地」），故法律體系的建構原則及走向必須跟從母國（或內地），僅能做細部的調整的這種「依附」現象。於17世紀，由先前的領主召開的等級會議所轉化的荷蘭聯邦議會，授與荷蘭東印度公司在亞洲的殖民地兼理政府職能，包括在台灣設立商館，與原住民族簽訂受讓其「主權」的條約，並將公司與原住民長老之間的關係定位為領主與封臣。1644年之後荷蘭治台當局每年召開的地方會議，考察長老治理屬民的績效以決定是否續為封臣，亦屬一種等級會議。
曾受荷蘭政權統治的原住民族，也在荷蘭東印度公司的規制下與漢人移民有所往來，以致日後因受漢化而被稱為「熟番」或「平埔族」。上述的荷蘭「屬民」，是指原住民。如第一章所述，荷蘭人欲將其自身的羅馬－荷蘭法施行於原住民時，面臨所謂「自然法的難題」，即歐洲基督教世界的法律所蘊含的價值不同於原住民族，故一方面在統治上必要的範圍內，依荷蘭的法律規範原住民族，另一方面在相當大程度上允許原住民族依固有的法律（原住民法）生活。荷蘭東印度公司對原住民族所為的法律上規制，包括其不得侵擾漢人移民的耕作，但基於對屬民的保護義務，會補償原住民族因而所受損失，此外也要求其須依公司所訂「贌社」制度與漢人交易，公司再向獲獨占貿易權的漢人收權利金。漢人移民因此得以在台灣建立以農耕生活為主的漢人墾殖區，或居住在荷蘭人規劃的大員、赤崁歐洲式市鎮從事營建、商業等活動，以致被西方學者認為持居留許可證的漢人，係與荷蘭統治階層在台灣「共構」（co-colonize）殖民體制。
荷人治台38年後，在共構殖民體制下僅能有限地參與統治的漢人，獨自在台灣建立了漢族天朝式統治秩序。歐洲人稱「國姓爺」（Koxinga）福佬海商首領鄭成功，1661年在漢人移民的協助下登陸赤崁，攻佔普羅民遮城，先前效忠荷蘭的原住民村社亦轉而與鄭成功結盟，收下鄭方給予的漢名、官袍、官帽、玉帶等象徵效忠的物品。隔年荷、鄭雙方簽訂和約，荷蘭聯邦共和國依歐洲國際法的觀念，將其對台灣的主權、公司在台產業及權利移轉給鄭氏王國，告別在台的原住民封臣及屬民。鄭成功及其子與孫，則本於傳統中國／漢族的天朝觀念，以明朝皇帝所封「延平郡王」之名義在台「開國立家」，實際上統治台灣，依帝制中國的郡縣制設置1府2縣（州），漢人稱為「民」，已歸順之原住民被稱為「番」且編入「社」。換言之，歐洲前近代的法政體制及在台的共構殖民已遠離，僅僅像贌、甲等尚留存於台灣的漢人社會；相對的，傳統中國法／漢人法律傳統在台灣，從荷治時期只限於規範財產交易或倫常家產關係，擴及整個法政體制，原住民族則被視為文化落伍的次等群體。然而，台灣實際上為屬中原政權的天朝所設官統治，須至1683年鄭氏王國降清，始發其端。
二、傳統中國法及清朝治台體制下的官府審案
第二章「清治時期傳統中國的審案機制」，擬呈現清朝在台衙門的審案方式及處理準則，不過其須放在下述的一個法制大環境，亦即傳統中國法／漢人法律傳統，以及清朝對台統治政策及架構來觀察。在東亞大陸昔稱「中原」的漢族居住地域，存在著從秦朝一統天下、頒行《秦律》後，經儒家與法家思想合流而成的《漢律》，一直為自命為天朝的政權所沿襲，終至清朝所頒《清律》的法律體系。由於該地域位於19世紀後作為主權國家的中國，故該等法律被稱為「傳統中國法」，實即漢族的法律傳統。但其在過去的天朝觀念下，亦被傳播至中原以外、19世紀後作為主權國家的韓國、日本、越南等地，故亦為整個東亞漢字文化圈的法律傳統。若從主權國家的觀念而視台灣為國家（目前以中華民國為國名），則台灣在與韓、日、越等有所不同的歷史情境下，也擁有這項東亞漢字文化圈法律傳統。其由來就是1684年台灣本島首度被中原天朝納入版圖，並連同澎湖群島設置了1府3縣，且在清治212年（1683-1895）間，台灣人口轉變為以漢人及被漢化的平埔族人占多數。
傳統中國法在「法律儒教化」底下，以儒家教義為規範理念；清朝皇帝雖以律文掌控官僚體系的作為，卻又期待於律文之外可為各種「權變」。傳統中國法根據儒家所稱「三綱」：君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱，所建立的「君父權統治」模式，以皇帝為官民之最高權威，子民服從地方的父母官，家族內子服從父、女服從男。規範內容上，以家族作為一個單位，強調官民、尊卑、男女間的差別待遇，且君權至上，百官及庶民須承擔各種責任。皇帝固然依上述原則，以律、例、典等形式的「官府規定」，指示官僚對於怎樣的行為，應給予怎樣的處置，以控制中央到地方的各種統治行為，但皇帝自己、官僚報經皇帝許可、甚或官僚為緊急應變，均可不依照在律例等已書寫下來的規定進行處置，以追求儒教觀點的「情法之平」。相對於當今源自西方之法律規範係具有普遍適用性的規則，個人並因而享有「權利」，前述傳統中國皇帝、官僚則可為「權變」，使得傳統中國法規範具有「非規則」（non-rule）的性格。以致地方父母官在審案時，可同時參酌官府規定、民間習慣、情理等，而對個案做成一次性的裁斷，並要求紛爭當事者遵從以息訟。
清朝在治台的前190年，出於「為防台而治台」，在設官治理上相當消極。至1874 年為止，清朝僅在台南設有台灣府，且基於漢番分治，另設與府平行的南、北兩路理番廳。在1874年牡丹社事件後，台灣逐漸成為清帝國的海防要地，始設置2府、甚至3府，將理番（指熟番）廳納入府之管轄、進而裁撤理番同知，並著手開山撫番（指生番），最終1887年正式設省。清朝從未在台灣設置與縣同級、係較繁華區域的州，倒設置不少與縣同級、係新開闢或地廣人稀區域的廳；但不論縣或廳，其運作與中國內地一樣高度仰賴在地人所擔任的胥吏與差役，以及民間的頭人。學界所稱的《淡新檔案》即淡水廳、台北府、新竹縣衙門的運作紀錄，且多數是發生於1875年以後的案件。
第二章即以《淡新檔案》為基礎史料，透過對地方官員在判斷案件輕重、採擇程序以及做成裁斷等實際操作過程的分析，重新思考律例和會典上規定是否足以認識地方廳縣衙門的審案程序。結果顯示，地方衙門所進行的審案，乃是廳縣正堂在律例揭示的價值或基本精神底下，運用有限的官府資源，為當事人伸冤，並維持地方秩序。在此審案機制下，並非律例和會典等官府規定決定了審案的流程，而是正堂依其判斷而決定是否引用這些官府規定。
三、從無到有的自由民主憲政：形式上有效的憲法規範與實際的憲政生活
第三章「近代西方憲政體制的到來」，擬闡釋台灣從1895年起，迄今百餘年憲政文化的變遷，在此先簡要說明法制／法規範面向的演變。東亞第一部採取近代西方立憲主義的憲法，乃1889年公布並施行之俗稱《明治憲法》的《大日本帝國憲法》，但當時台灣非日本的一部分。依國際法，1895年5月8日起台灣主權移轉給日本，以致日本國內法上產生該憲法施行範圍是否包括台灣的問題。當時日本的憲法學界，有不施行、部分施行、施行等3種看法。按該憲法未明定何者為釋憲機關，若以在帝國議會受質問的日本政府之見解為有權解釋，則除了曾短暫地認為部分施行，早在1899年日本政府即已表示《明治憲法》施行於台灣。此在規範面上有兩個重大意義，其一是實行君主立憲政治。身為主權者的日本天皇，在台灣行使國家統治權時，須依照憲法之規定，亦即立法權須經帝國議會協贊，行政權須經內閣會議，司法審判權須經裁判所，統帥權須經軍部始可。其二是保障基本人權。《明治憲法》第二章「臣民權利義務」之規定，亦施行於台灣。1896 年帝國議會以《六三法》，授權台灣總督可就台灣的立法事項發布具有法律效力的命令（稱「律令」）；在論理上作為前提的是，明治憲政體制區分法律與命令，凡欲以命令規範立法事項，須獲得有權協贊法律的帝國議會之授權（即委任立法）。
二次大戰後因中國國民政府代表盟軍接收台灣，故同樣當1931年公布施行時沒台灣人民參與的《中華民國訓政時期約法》，從1945年10月25日起施行於台灣。該約法作為台灣的第二部現代國家基本法，從「訓政」一詞可知其並未承諾要實現立憲政治。訓政時期基於「黨治主義」，國家統治權是由國民黨「付託」給國民政府來「執行」，故其之行使應依從的最高準則係國民黨的決議，該等決議並不受《中華民國訓政時期約法》拘束。行使國家統治權的國民政府內，五院院長向國民政府主席負責，故係一權主義，無權力分立，再由國民黨的國防最高委員會指揮國民政府，故權力集中至國民黨總裁。該約法亦有第二章「人民之權利義務」，關於人民自由權利的種類與《明治憲法》相似，但是基於孫文的「革命民權」說，其僅是國權所容認的一種民權。
很快的，1947年1月1日公布、同年12月25日施行的《中華民國憲法》，成為台灣3部，且是具有自由憲政主義內涵的憲法典，惟該部憲法的規定也很快地、甚至持續地被「臨時條款」或「增修條文」所修改。雖有17位台灣省代表參與《中華民國憲法》的制定，但當時是為中國，而非為台灣制憲。且於行憲前，1947 年7月5日國民政府宣告全國總動員，延續戰時總動員法制；行憲後才5個月，1948年5月10日公布施行《動員戡亂時期臨時條款》，凍結部分憲法條文，強化總統權力。台灣省又自1949年5月20日起實施戒嚴，許多憲法上的人民自由權利因而受《戒嚴法》凍結。1949年12月9日中華民國行政院在台北開張，此後該憲法實際上僅施行於台灣（含台澎金馬）。且往後40年間數度修訂臨時條款，使憲法內涵轉向無任期限制、有權無責的總統制，甚至國會的改選幅度及方式亦由總統決定。直到1991年5月1日，終止動員戡亂之宣告，由未定期改選的國代依修憲程序所制定的《中華民國憲法增修條文》亦同日生效。台灣定期改選的代表所組成的國民大會，再接續修訂該憲法增修條文達7次，以進行憲政改革，例如2005年的第7次修憲即廢除國民大會。
第三章指出，台灣社會雖在19世紀末，因被日本統治而首度接觸西方憲政主義，但當時日本憲政體制僅具立憲主義外觀，台灣人對國家法中的立憲主義成分既不知也無從改變。1920年代後，已有某些台灣人知識菁英展現出對於西方憲政主義的理解及加以善用的企圖，台灣人也於1935年後初次體驗民主選舉，但高山族原住民族則幾乎未與聞焉。
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