建構台灣法學：歐美日中知識的彙整【限量精...

緒論：探索台灣法學知識的源起及其意義（摘錄）

今天台灣的法學知識，實為整個東亞社會繼受近代西方法律及法學之後的產物，未來能否堅定地走出自己的特色，以因應在地人民的需要，就要看於今天台灣的法學知識建構者，尤其是已成為關鍵性力量所在的學院內學者，如何理解現狀，以及為未來設定怎樣的努力方向？過去決定了現在，但不能決定未來，因為現在所採取的作為，包括對向來之路徑所為的改變，才是決定未來的關鍵。法學史的研究讓我們知悉，過去在特定的政治經濟社會文化條件下，基於怎樣的利益或價值的選擇，而生產出什麼樣的法學知識。倘若當下的政治經濟社會文化狀況，或現今應優先的利益或價值，其中之一已經異於往昔，則法學研究的方向及內涵即應有所調整。若身處當今社會環境的法學者，卻以上一個時期的法學上需求作為追尋的目標，恐怕即有儘快改弦易轍之必要。從而法學知識史的研究，是省思未來法學發展方向所必須進行的基礎工程。作為一得之愚，筆者根據關於法學知識史的經驗性描述，對法學提出基於特定政策或理念而應興、應革的主張，當屬可受公評之論，讀者當然亦可在前提上就不同意筆者所持的政策或理念。

本書所稱「歐美日中知識的彙整」，讓這項研究有了更多層次的學術意義，不再僅是「台灣研究」，也是「亞洲之內研究」（Inter-Asian studies）。美國麻省理工學院全球研究與語言學系教授鄧津華，認為「亞洲之內研究」可走出過去中國研究、日本研究等比較靜態的模式，提供一個關照亞洲之內移動、空間擴張與互動關係的分析架構，來檢視歷史上一直被過去主流論述所邊緣化的聲音，如香港歐亞雙族裔人社群的歷史。按跨越國境、種族、語言等等的人的流動，已在特定地域社會透過人群的相遇、文化交換和各種連結等形成一個網絡，不必執著於以靜態二分的觀點為前提所構築的「混雜」（hybridity）概念，也可超越隱含祖國和接待國或預設一個固著之族群認同的「離散」（diaspora）概念。筆者擬借用鄧津華的觀點，但將觀察對象從「人」轉換為「知識」。在此欲探討在亞洲，或特定為東亞地域之內，跨越國境、種族、語言的法學知識，亦即國家別從日本到中國再至台灣，學者別從日本人到中國人再至台灣人，語言別從日語到華語，如何在學術討論中向來被邊緣化的台灣，形成一個稱為「法學緒論」的知識網絡。雖因知識承載者的多元的歷史經驗即表現於族群背景上，故需以族群別說明法學知識的動向，且使用一般人熟悉的區域或國家名稱：歐、美、日、中，標誌法學知識的來源，但避免過度專注於這些知識的混雜或離散性格，故以「彙整」稱呼其在地的匯合。誠如鄧津華在其文章的摘要最後所言，「雖然臺灣一直以來被認為是一個邊陲國家，但從各種批判性的角度來看，卻值得我們認真思考：何者是中心？何者是邊陲？」

若從在亞洲之內繼受西方法而言，亦可謂是「全球的研究」（global studies）的一環。台灣法學界論及法律的「繼受」（reception）時，常謂其原本係指德國在近代伊始接受羅馬法的過程。由於日本自19世紀晚期深受德國法學影響，很可能即援引德國學界的法律繼受概念，描述其仿效法國、德國法典而制定本國法的作為，在東亞的韓國、台灣、中國陸續受日本影響而仿效近代歐陸法系的法律，自然跟著使用德國學界的繼受概念。就華文世界，民國時代中國法律界著名的朝陽大學法律科，在20世紀的1910年代已提到，對外國法律的繼受可分為直接繼受與間接繼受。戰後台灣法學界沿用這項稱呼，介紹各種繼受類型，如從立法繼受到社會繼受、理論繼受、（文化背景上）異質或同質繼受、自願或強迫繼受、全面或部分繼受等等，或提出「台灣繼受中華民國法」的論述。其實在英文世界，亦不乏關於法律繼受的論述。除了以個別國家，如英國法被繼受為從自治殖民地發展成獨立國家之澳大利亞的法律，值得注意的是，還以法系或較大的區域為觀察對象，如英美普通法的繼受歐陸法律思想，或反過來歐洲對美國法的繼受。此外，國際上或在台灣，都有學者使用與「繼受」不同、但意思接近的其他詞彙，如法律「移植」（transplant），或稱法律「轉移」（transfer）。因此無須拘泥於原先從國家概念出發，所關切的被繼受國（繼受母國）與繼受國間之關係，而可著眼於更大範圍的人群法律活動，此即近20年新興的「全球法律史」研究。倡議該項研究的德國法律史學者杜福（Thomas Duve），特別提及可採「知識史的取徑」（knowledge-historical approach）以展現之。本書基本上贊同這項觀點，而擬就「亞洲之內」的東亞，所形成的法學知識網絡進行研究，故副標題為屬於全球法律史關懷的「歐美日中知識的彙整」。

緒論：探索台灣法學知識的源起及其意義（摘錄）

今天台灣的法學知識，實為整個東亞社會繼受近代西方法律及法學之後的產物，未來能否堅定地走出自己的特色，以因應在地人民的需要，就要看於今天台灣的法學知識建構者，尤其是已成為關鍵性力量所在的學院內學者，如何理解現狀，以及為未來設定怎樣的努力方向？過去決定了現在，但不能決定未來，因為現在所採取的作為，包括對向來之路徑所為的改變，才是決定未來的關鍵。法學史的研究讓我們知悉，過去在特定的政治經濟社會文化條件下，基於怎樣的利益或價值的選擇，而生產出什麼樣的法學知...

曾經在課堂上跟台大法律系的學生講過，撰寫這本書就是想說明「我們現在所碰到的法學，為什麼是這個樣子？」其弦外之音是我對於現狀頗有意見的。按台灣當今的法學界，經常直接根據外國法或稱比較法，進行國內法本身的法律論證，但筆者一直主張應調整為，立足於國內的政經社文狀況，發現問題所在，並據以論辯法規範最終須處理的何種利益或價值應優先，此時出於需要，方參酌外國法的各種規範模式及其設定的理念。本書因此欲證明前揭習於以外國法正當化本國法上主張的現象，來自台灣過去關於法學知識的發展歷程，性質上屬於探究法事實存在與否的法經驗科學，亦即法律史研究，進而以存在該等經驗事實為前提，從筆者所稱「歷史思維法學」觀點，主張實踐評價上應該怎麼做。不過本書無意提出什麼「解釋性的理論」，只想說一個關於法學知識的故事，以及自己對這個故事的回應，也盼望所有這個故事裡的主人翁，都能思考一下您將如何回應？對於厚厚的這本書，或許可先直接看「結論」所概述的故事，再從頭自「緒論」起逐章仔細詳閱。

從本書採取的「知識史」觀點來看，這本專書雖是法律史研究的作品，論述內容卻相當多是源自筆者30歲之前的律師養成訓練及執業經歷，此亦為其後以學者身分詮釋法律史現象，在知識涵養上的基礎。讀過本書，尤其是第五、六章，或許會對筆者在台灣法律史研究上的解析視角及歷史敘事，有種原來如此的豁然開朗感覺，這正是知識史的美妙所在吧。這些作為台灣法律史論述之前提性法學概念或知識，可能台灣的史學界不易知悉，在法學界亦非通說，故常有不被理解的喟嘆。理想上當然是在援用時先做定義或闡釋其意，但由於在各篇論文進行表述時，更為重要的是呈現相關的歷史事實，或提出整體的詮釋，若做太多前提性概念的說明，可能造成篇幅過長，甚至論述失焦。惟長期下來，恐已遭到不少讀者或學術界同仁，不實的解讀或無心的誤會，故撰寫本書時也希望能附帶的、一定程度減少這類誤解。

從而在行文時，力求──但不一定成功──讓未曾受過法學訓練的一般讀者，跟初學法律者一樣看得懂。曾修習我開的台灣法律史課程的歷史系所學生，常問我該如何了解現代法學、該讀哪一本法學緒論教科書。容我樂觀一點地說，探討法學知識之形成、傳遞與系譜的本書，或許稍為能滿足歷史系所學生的這項需求。因此在閱讀相對較接近史學的「上篇」（第一至三章）後，但願能繼續看法學色彩較重的「下篇」（第四至六章）。例如若欲「回到過去」，理解日治時期關於法律或法學文獻的內容，可參考本書第一章的日治時期法學發展歷程，以及第四到六章當中，關於明治日本法學通論的用語、概念及內容的說明，以洞悉日治台灣各種法源，包括為什麼條文上所稱「舊慣」，係指法學上的「習慣法」。又如關於當今轉型正義的議題，欲觀察、理解戰後威權統治時期各種法律上決策、行動或判決，須知當時存在於這些行為人的周遭，可能影響其作為、或其可得而知的法學知識「是」什麼，以盡可能貼近真實地詮釋因果關係，再根據今之正義觀及法學論述，評斷過去的行為在現在及未來的妥當與否。

當然也有投入台灣法律史研究逾30年之後，身為歷史研究者的小小心願，亦即具象地呈現台灣史與世界史之間的相互關照性。本書所關切的「自明治日本傳至清末民國中國，再移植至戰後台灣」的法學知識傳遞路徑，已充分顯示台灣法律史，乃是整個東亞法律史不可或缺的一部分。當今台灣法學之具有歐、美、日、中等元素，更有力地證明須從世界史的眼光，方能透徹地認識台灣，而台灣的歷史經驗，亦足以反映世界史的遞嬗。

因此本書所設定的讀者是所有對台灣歷史感興趣的人，且特別關注台灣的法律人。如筆者2010年在《新史學》21卷3期的〈來回穿梭於法律與歷史之間〉結語所言，希望「將歷史研究的成果回饋給法學研究，或將歷史的省思與批判帶到法學的領域」。惟筆者身處抽象來講是「受歷史條件制約」的當今台灣法學界，在層層束縛下，不一定有機會跟瞧見這本書的法律人當面交流，但願透過拙作，與您分享我個人的所思與所得；倘若因此讓更多台灣法律人，對法學應有的內涵，滋生另一種想像，則倍感榮幸。甚或作為當代的邊緣人，不過是記下從邊緣發出的聲音，以待未來的迴響吧。

或因承載了太多的期待，本書僅就正文加註解即已超過44萬字。其中第一章至第三章原本是數年前一篇約8萬字的論文，在此已從法學者如何建構法學知識的視角，重新梳理史實，並擴大觀察的對象、納入最新參考文獻，而為歷史敘事，篇幅自然已大增。第四章為全新的內容，但完成初稿後即由大阪大學大學院法學研究科坂口一成教授翻譯為日文，在日本登載於該校法學期刊。坂口一成教授在進行翻譯時，曾找出文中所參考的每一份日文文獻，並從讀者立場再三詢問所欲表達的意思，等於是對華文原稿進行了校對及審稿，故第四章的完成特別要感謝其耐心且鉅細靡遺的指正。第五章及第六章所載亦屬新創，但其內涵頗多源自筆者曾講授法學緒論11年的教學相長所得。當中不乏是先前為法律史論述，所憑據的基本法學概念或觀點，例如現代法形式上是具普遍適用性的規則、歐陸法系與英美法系各有其法源的形式及法解釋適用方法等，以此探究知識史的機緣，竭盡有限的學力，至盼能夠說明清楚。

這本專書的完成，有賴2016年8月起「建構以台灣為主體的法學」科技部3年期計畫（MOST 105-2410-H-002-164-MY3）的支持，再經兩年多的密集寫作，及休假1年的加持，方能完稿，計費時6年。若從2000年完成作為本專書論述基礎的台大法律學院院史起算，則從醞釀到成書已逾20年。其間承蒙曾就讀台大法律系博碩士班的學生，從起初的陳韻如、堯嘉寧、郭威廷、劉恆妏、羅培毓，再經黃唯玲、陳宛妤，至執行研究計畫階段的以林峰寧為主，加上林實芳、林政佑、郭詠華、王志弘等，幫忙蒐集或整理龐雜的史料，於今方能呈現此研究成果，謹在此表達由衷的感謝。專研台灣法律史原本不在我的人生規劃中，1990年為了回答後來改寫為《台灣日治時期的法律改革》的博士論文的提問，轉向法律史研究並轉行為學院內學者；從該書相當重視法律專業者的組成及運作、卻不太談法學內涵，可知探究台灣法學知識的建構歷程，原本也不在我的學術規劃中。在美國完成學業返台後，1995年為了向學界介紹「台灣法律史」研究，曾為文闡釋歷來與此相關的法學論著之內涵及學術意義，初嘗探索法學知識史之趣味。旋因1999年台大法律系升院，首任的廖義男院長指定我撰寫院史，乃將其視為法學史的一環，連結法學者、法學知識、政治社會環境等而為敘事，在此思路的延長線上，最終2022年完成這本書。

同樣的，沒有許多人及機構的幫忙，就沒有這本書的出版，以及目前呈現的樣貌。2015年起將學術發表的重心，從單篇論文移向單一論點學術專書後，即期待有朝一日拙作能入列心儀的「臺大哈佛燕京學術叢書」。2016年8月起擔任臺大出版中心主任，但其任務在於促成更多優秀專書的出版，而非自己創作專書。終於2020年7月底卸任，可專心寫作，再從2021年2月起休假1年，為這本探究台灣與歐、美、日、中互動的專書做最後衝刺，所幸書稿能獲得臺大哈燕叢書編輯委員會審查通過，由臺大出版中心出版。至為感謝該叢書編輯委員會的厚愛，以及出版中心統籌此事的湯世鑄總編、殫精竭慮的游紫玲編輯，以及相關同仁的鼎力支持。本書內容曾獲許多人惠賜指教，亦在此敬表謝意。2020年9月至2021年1月曾在台大法律學院課堂上，就到第五章原始論述為止的初稿，與碩博士班學生一起研討。2021年11月上旬台灣法律史學會的工作坊，以最豪華的鑽石陣容：劉晏齊、劉恆妏、陳宛妤、林政佑、曾文亮、陳維曾等6位法律史研究者，依序對全書初稿分別負責一章的評論，與會者亦紛紛發言，指出我沒意識到的思考或表達上盲點。因此得以再緊扣法學知識之建構這條軸線，夜以繼日地為全文的檢視及修改，特別是重寫了緒論及結論部分，至同年12月下旬方畢。另外，幸得學界好友黃丞儀、王世安等對特定部分給予的參考意見。匿名審查人從讀者角度所為深入的指正，尤為重要，殊有助於提升論述品質。當然，一切文責仍由筆者承擔。本書所涉及的知識領域甚廣，每次閱稿都有增刪，況且自身學識有其侷限，故雖已出版，必然還有不足之處，懇請各方賢達不吝指教。

法律史研究是一個不斷與史料及論點對話的過程，本書所為的歷史敘事，須涵蓋從19世紀晚期迄今發生在台灣、日本、中國的經驗事實，尤為艱辛。以本書第五章關於成文法與不成文法概念之探究為例，首先依既有研究心得、先前講授法學緒論的經驗，擬定初步的論點及討論架構，並請研究助理據以從第四章所匯集的日、中、台共計43份法學緒論著述（一份可能有含不同語種的數版本）當中，擷取一部分著述並摘錄所需文本。但根據這些文本史料，仔細地展開論述之後，發現該原先擬定的論點及架構可疑之處頗多。於是重起爐灶，就貫穿3個世紀、跨越3個國家的作者，包括7份明治日本法學者（含華文譯本及日文版本）、14份民國中國法學者、14份戰後台灣法學者（與民國中國重疊者有3份），共計32份法學緒論著述，從頭看起，以解析其如何看待成文法與不成文法概念，並終於對全體得出新的詮釋論點。此時以為本章論述已底定，焉知再詳讀一些英美法的論著後，發覺某些歷史詮釋似有問題，但整個論述從頭修改，須又一次地全面閱讀那堆積如山的法學緒論著述，傷眼又傷神，令人萬分疲憊。惟儘管心情低落，還是照著新的理解，一本一本地審視其內容，一段一段地敘說，且使用我較少採取的古今穿梭的寫作手法，以表達算是第3次的敘事，所用字數節節升高至6萬多字。之所以一波三折，可能即因須審視這32份法學緒論著述、包括不同版本或語種在內的見解，將之歸納成為具有系統的知識，複雜度超乎原先想像，僅能苦中作樂地說已更能體會「建構法學知識」的過程。此因素亦使得須參閱30份法學緒論著述（較第五章少2份）的第六章，原預計以1或2節完成的議題，變成需4節才夠。2021年5月中旬後，疫情嚴峻下幾乎足不出戶，沒暝沒日，翻閱資料、記下重點後撰文、撰文後一改再改，最後竟用9萬多字才寫完第六章。

上述研究過程，似乎是重視實證主義的歷史探究的宿命。研究法律史不僅得明察秋毫，還須看見輿薪。伴隨研究經驗的增長，將知悉並運用更多的實證史料，而對於從較抽象的理論或觀念、或較巨觀的歷史發展軌跡，所推衍產生的假設命題或推定事實，進行更冷靜、仔細的檢證，從而不能不調整起初的設想及見解。在心中一直有所牽絆下，睡眼惺忪中，因靈感乍現，起身振筆揮灑，不知凡幾。如是，深刻體會法律史研究之不易，非兼具智力與體力不可，更感受到以生命書寫的嚴肅性。歲月如梭，轉眼間已屆耳順之年，當珍惜每次書寫歷史的機緣。在此總結及呈現以學生、律師、教師等身分，到當下為止，包括轉攻法律史之前，曾跟隨賴英照老師探究台灣及美國證券交易法之學習心得，故彷彿也記錄下個人的成長歷程。在整個寫作的最後階段，越發覺得這本書其實是為自己而寫，內容優劣要過的是自己這一關。誠然從1990年「發現」台灣法律史起，一直懷有為推廣斯學而創作之志，但30餘年來體嘗箇中的酸甜苦辣，於今將心中所知者寫下來，毋寧更是為了感受自己生命的意義，此即古人所稱「不以物喜，不以己悲」歟？

本書是從「台灣研究」出發之關於整個「法律學」的歷史考察，並沒有個別地針對法律史這個學科進行知識史的回顧。在此擬以個人的小故事，初步表達我對法律史研究趨勢或努力方向的看法。1980年代，當我還是法律系學生時，曾在從事紡織業的父親的辦公桌上，看到一句印象深刻的話：「沒有夕陽產業，只有夕陽企業」，意指雖然不少人認為紡織業是逐漸沒落的產業，但其實成敗的關鍵在於各個企業能否審度時勢，在紡織業中為自己找到一條可發揮所長的活路。1990年代中期，剛獲得美國的博士學位而開始在台大講授法律史課程，當時有些學者痛陳法制史科目，因未被納入國家考試之範圍而在法律系遭嚴重忽視，但我認為法律史這門學問所面臨的根本性問題是：所研究的議題及提供的知識，能否廣泛地引發社會大眾或莘莘學子的興趣與共鳴？亦即，「沒有夕陽學科，只有夕陽研究」。

因此，在不被法學界看好的法律史領域，秉持以台灣為主、跨領域思考的研究取徑，建構足以跟台灣社會一起呼吸的法律史知識，成為我從1990年轉行專攻台灣法律史迄今，戮力以求的目標。在母親2019年辭世之後，倍加思念雙親。2020年在獲頒教育部國家講座主持人的典禮上，特意穿上父親遺留給我的西裝領獎，默默地懷念已過世的雙親，但願自己能傳承雙親的教誨。謹以本書獻給具有日治經驗的雙親，他們都沒有上大學，更沒有唸法律，但培育了一名法律史教授。

曾經在課堂上跟台大法律系的學生講過，撰寫這本書就是想說明「我們現在所碰到的法學，為什麼是這個樣子？」其弦外之音是我對於現狀頗有意見的。按台灣當今的法學界，經常直接根據外國法或稱比較法，進行國內法本身的法律論證，但筆者一直主張應調整為，立足於國內的政經社文狀況，發現問題所在，並據以論辯法規範最終須處理的何種利益或價值應優先，此時出於需要，方參酌外國法的各種規範模式及其設定的理念。本書因此欲證明前揭習於以外國法正當化本國法上主張的現象，來自台灣過去關於法學知識的發展歷程，性質上屬於探究法事實存在與否...

自序
圖表次
撰述凡例
緒論：探索台灣法學知識的源起及其意義
一、研究緣起與「法學」概念
二、本書的討論架構及研究方法
三、這項研究的意義

上篇　法學者及其論述

第一章　從屬於戰前日本的殖民現代性法學（1895-1945）
第一節　日本法律人形塑的舊慣法學（1895-1922）
第二節　作為日本法學的支流（1923-1945）

第二章　匯入民國中國經驗的戰後初期法學（1945-1949）
第一節　戰前中國的法學發展史
第二節　戰後初期日治台灣與民國中國兩源匯合

第三章　威權走向民主下的台灣法學（1949年迄今）
第一節　動員戡亂戒嚴法制下的承襲與創新（1949-1987）
第二節　自由民主法制下的多元與在地化（1987年迄今）

下篇　法學論述的流變

第四章　戰後台灣法學緒論源自日中的知識系譜
第一節　台灣法學知識史觀照下的法學緒論
第二節　作為分析對象的著述及研究方法
第三節　戰前日本的法學通論
第四節　民國時代中國的法學通論
第五節　戰後台灣的法學緒論

第五章　法源及成文法概念的知識傳遞與省思
第一節　明治日本造詞後傳入清末中國
第二節　民國中國以延續舊說為主
第三節　戰後台灣沿襲多於更新
第四節　當今台灣應確立新的用語及概念

第六章　重構台灣版的法解釋適用及法事實論述
第一節　華文法學通論採取明治日本的法解釋適用論
第二節　民國中國法學通論對法解釋適用論的承襲與添加
第三節　戰後台灣法學緒論對法解釋適用論的再承襲與更新
第四節　應增補戰後在地化的德式法釋義學
第五節　應納入英美法系的法解釋適用論
第六節　看不到台灣法事實的台灣法學緒論

結論：外來學識的在地化
一、數代法學者建構源自歐美日中的法學知識
二、台灣法學知識的解構與重構

附錄：全台法學相關系所暨研究機構專任教研人員性別學歷及專長統計表
參考文獻
索引

自序
圖表次
撰述凡例
緒論：探索台灣法學知識的源起及其意義
一、研究緣起與「法學」概念
二、本書的討論架構及研究方法
三、這項研究的意義

上篇　法學者及其論述

第一章　從屬於戰前日本的殖民現代性法學（1895-1945）
第一節　日本法律人形塑的舊慣法學（1895-1922）
第二節　作為日本法學的支流（1923-1945）

第二章　匯入民國中國經驗的戰後初期法學（1945-1949）
第一節　戰前中國的法學發展史
第二節　戰後初期日治台灣與民國中國兩源匯合

第三章　威權走向民主下的台灣法學（1949年迄今）
第一節　動員戡...