刑法總則題型破解

作者序
　　「願這本書能引你（妳）沿著我的足跡，望見我眼中刑法總則的色彩。」
　　猶記是在距今約一年半前、下著梅雨的某一天午後，我下定決心要寫一本刑法總則的解題書，經過與主編一番討論與分析後，將這本書定位在以基礎為導向，主要客群為刑法初學者，包括法律系大一新生、科法所新生、與非相關科系但因準備國家考試而初入刑法世界的考生等。考慮到現有同類型書籍的市場競爭與市場區隔，這樣的定位有其道理，但不可否認的是，當時在我的心中其實存在小小的、不理性的異音，某一部分的我渴望這本書所呈現的，是不流於俗、充滿個人色彩的生命力，但同時理性也告誡著自己，顯然這樣的渴望，與本書以基礎導向為定位是有所衝突的。
　　於每個寫作的寧靜夜晚裡，這渺小的異音就愈顯清晰，在無以忽略下，最終影響了本書的結構，綜觀本書內容，為求相符於以基礎為主要導向之定位，除了藉由各單元的重點整理，使初心者也能駕輕就熟地建立對應相關爭點之知識，另透過各實例題的解題，使讀者得以檢視既有知識的熟悉度、建立辨識爭點的洞察力，並培養靈活運用知識作答的論述能力外；為了滿足自己的渴望，更以不計其數的【凌晨雜談】，呈現自己對於特定議題或疑問（有些是相對進階、艱澀的爭點，有些是筆者求學路上曾經碰壁的苦惱）的思考脈絡，除了爬梳既有文獻、實務見解的討論，更輾轉反側地省作者序思不同看法之間的差異，並深掘能說服自己的觀點與論據，希冀這一連串的流程，能引領讀者於掌握基礎知識後，沿著我的步伐，望見我眼中刑法總則所呈現的色彩。
　　回首以觀，自身對於自我詮釋的重視其來有自。筆者於大學之初，並非就讀法律系而是理工科系，甚至高中的時候也是以數理為專攻（進一步的細節可從某則【凌晨雜談】略知梗概，容我賣個關子），但歷經大一的摧殘，對於數理的熱情悉數被抹滅，因緣際會下（其實是因為學期成績太差又不想重考，再加上當時法律系的轉系門檻並不要求學期成績，說穿了就是別無選擇）轉系到法律系。初入法律系的我，帶著對於文組的蔑視，認為就算是平時翹課，只要考前把上課投影片看過，理應沒道理拿不到高分，但最後卻慘遭滑鐵盧，我把一切的錯歸咎於社會科學沒有標準答案，都是鬼使神差的自由心證、裁量空間誤會了我的實力。現在的我固然會暗笑當時的我其迂腐，但當時的我決定躺平，主要的理由在於，沒辦法正確評價須具紮實實力的學科與誤認此等考試不值得重視。
　　徹底改變我的是，大三上學期中的某一天。那天午後我一如以往的翹課，但外面下著大雨、空氣又顯悶熱，沒帶傘的我只好躲入萬才館的圖書館裡。想到即將面臨的研究所及國家考試，再想到翹課一年多、一無所有的自己，我從放置最為基礎的刑法總則書籍的書架上，抽出一本藍白藍白的教科書（當時根本不知道林鈺雄老師是何等人物，純粹只是喜歡藍白相間的配色），翻開目錄後，眼見前幾章似乎都只是無關緊要的開場白（至少當時是那樣認為），於是從「因果關係與客觀歸責」看起，這一看，顛覆了我的三觀。在老師的筆下，當初課堂上被我認為「都嘛法官自己說的算」的相當因果關係，被條件因果關係與客觀歸責關係所取代，且各自皆有其固定的判斷基準，而這些判斷基準更透過不同例子中富有邏輯的論述中被呈現。那一刻，我第一次意識到法律能夠存在邏輯、第一次看見法律是可以乘載具有說服力的色彩，而為了探求其中的邏輯、挖掘自己想看見並能夠為之折服的色彩，我廢寢忘食地看完那本《新刑法總則》（我還記得那時候圖書館裡的是第四版，如今已改版至第十版，只能感嘆光陰似箭、歲月如梭），而後秉持一樣的初衷，在法律的世界裡（不限於刑法，但仍鍾情於刑事法）闖蕩，直至現在。
　　在學習法律的這條路上，或者準備考試的途中，讀者遲早有一天會聽到「作答要有生命力」的說法，但每個人對於何謂「生命力」的詮釋並不盡相同。對我來說，所謂「生命力」，就是將自我的色彩揮灑在論述之中，使得閱讀者得以清楚了解（不一定要能說服或認同）作答者的邏輯、想法，這樣即足已。然而為了呈現這樣的生命力，據筆者的經驗，不太可能苦思冥想於菩提樹下就能領悟，往往必須海納百川地吸納各家學說與實務討論後，在比較之間尋找較能說服自己的想法與依據，並以此為巨人的肩膀，立足於其上，再多一點想法、再多一點延伸，此時，自我色彩方得以油然而生。
　　於近年司律考試的評分要點中，「自我看法與論述」一再被強調，而這也同時造成許多考生的不知所措。然，對於筆者來說，「自我看法與論述」應用於考試只是附隨功能，將其作為學習法律所應秉持的初衷與目標才是真諦，縱使讀者沒有被筆者說服，從考試策略來看，「自我看法與論述」也絕非臨時抱佛腳所能養成之能力，於學習法律的過程中持之以恆的耕耘、無止境的反覆思索、探求能說服自己的邏輯與論述，才是最為有效的方式。
　　最後，感謝柔彣的邀稿、肇昌不眠不休下鉅細靡遺的提問與校對（於來往問答中我學到很多）、學稔編輯群們的美編與排版，沒有你們就不會有這本書，也感謝你們願意給予我足夠的發揮空間，使我得以傲慢自戀自私地恣意呈現自己對於本書的定位與設計。同時，也感謝家人們默默地支持我在迄今的人生路上，自顧自地做出一個個屬於自己的決定。
　　「願這本書能引你（妳）沿著我的足跡，望見我眼中刑法總則的色彩。」
　　「而後，化為養分，助你（你）形成你（妳）眼中刑法總則的色彩。」

凌晨
壬寅年秋分 於說服自己的路上

作者序
　　「願這本書能引你（妳）沿著我的足跡，望見我眼中刑法總則的色彩。」
　　猶記是在距今約一年半前、下著梅雨的某一天午後，我下定決心要寫一本刑法總則的解題書，經過與主編一番討論與分析後，將這本書定位在以基礎為導向，主要客群為刑法初學者，包括法律系大一新生、科法所新生、與非相關科系但因準備國家考試而初入刑法世界的考生等。考慮到現有同類型書籍的市場競爭與市場區隔，這樣的定位有其道理，但不可否認的是，當時在我的心中其實存在小小的、不理性的異音，某一部分的我渴望這本書所呈現的，是不流於俗、充滿個人...

第1篇 犯罪審查體系
Chapter 1 各種犯罪類型
第一節　故意既遂犯 ‧1-1-3
題型 1-1-1-1 擇一因果關係【改編自104高考三級法制、法律廉政 刑法第2題】 ‧1-1-6
題型 1-1-1-2 第三人行為之介入【改編自109原特三等一般行政 民法總則與刑法總則第4題】 ‧1-1-8
凌晨雜談 本題存在另一種評價的可能性 ‧1-1-12
凌晨雜談 殺人故意與傷害故意之關係 ‧1-1-12
凌晨雜談 急煞與刑法第185條第1項妨害公眾往來安全罪‧1-1-14
凌晨雜談 乙真的沒有其他抗辯了嗎？ ‧1-1-16
題型 1-1-1-3 自我（被害人）負責【108地特三等一般行政 民法總則與刑法總則第4題】 ‧1-1-17
凌晨雜談 關於作答字數 ‧1-1-19
題型 1-1-1-4 風險升高論【改編自107地特三等法制、法律廉政 刑法第2題】 ‧1-1-20
凌晨雜談 淺談罪疑惟輕原則 ‧1-1-22
題型 1-1-1-5 故意的判斷時點：故意要在行為時【改編自109身障三等一般行政 民法總則與刑法總則第3題】 ‧1-1-23
第二節　故意未遂犯 ‧1-1-28
題型 1-1-2-1 未遂犯之犯罪審查體系【107身障三等一般行政、人事行政 民法總則與刑法總則第4題】 ‧1-1-36
題型 1-1-2-2 普通未遂與不能未遂（手段不能）之區辨【109高考三級一般行政 民法總則與刑法總則第4題】 ‧1-1-37
題型 1-1-2-3 普通未遂與不能未遂（客體不能）之區辨【104原特三等一般行政 民法總則與刑法總則第3題】 ‧1-1-39
題型 1-1-2-4 等價客體錯誤、普通未遂與不能未遂之區辨【106高考三級一般行政 民法總則與刑法總則第4題】 ‧1-1-41
題型 1-1-2-5 不能未遂（陷阱題）【108地特三等一般行政 民法總則與刑法總則第3題】 ‧1-1-42
題型 1-1-2-6 失敗未遂與中止未遂之關係【107高考三級一般行政 民法總則與刑法總則第4題】 ‧1-1-44
凌晨雜談 失敗未遂與障礙未遂之內涵、定位與差異 ‧1-1-47
Try again 未遂犯之著手時點、障礙未遂【111身障三等一般行政 民法總則與刑法總則第3題】 ‧1-1-49
題型 1-1-2-7 準中止未遂：構成要件結果未發生（他人防果行為的介入）【改編自106調查三等法律實務組 刑法第1題】‧1-1-50
題型 1-1-2-8 準中止未遂：構成要件結果雖發生，但與行為人之
行為欠缺因果關係或歸責關係【107身障三等一般行政
民法總則與刑法總則第3題】 ‧1-1-53
凌晨雜談 中止犯、準中止犯的「結果不發生」 ‧1-1-55
第三節　故意不作為犯 ‧1-1-56
題型 1-1-3-1 保證人地位（特定共同體）【改編自104一般警察三等 刑法與刑事訴訟法第1題】 ‧1-1-58
凌晨雜談 關於保證人地位 ‧1-1-62
題型 1-1-3-2 保證人地位（同居）、準中止未遂：誤認可能既遂的中止【106高考三級法制、法律廉政 刑法第1題】 ‧1-1-62
Try again 不作為犯、準中止未遂：誤認可能既遂的中止
【改編自教科書】 ‧1-1-66
第四節　過失犯 ‧1-1-68
題型 1-1-4-1 結果可避免性【109一般警察三等 刑法與刑事訴訟法第1題】 ‧1-1-69
Try again 過失犯的客觀歸責、自我（被害人）負責【111高考三級法制、法律廉政 刑法第2題】 ‧1-1-72
Try again 過失犯的客觀歸責、自我（被害人）負責【111調查三等法律實務組 刑法第1題】 ‧1-1-73
題型 1-1-4-2 過失犯的客觀歸責【改編自105律師 刑法與刑事訴訟法第2題】 ‧1-1-74
Try again 過失犯的客觀歸責【110司法官律師 刑法與刑事訴訟法第1題】 ‧1-1-75
凌晨雜談 因果歷程錯誤 ‧1-1-77
題型 1-1-4-3 過失犯的客觀歸責、酒駕的主觀故意【108調查三等法律實務組 刑法第3題】 ‧1-1-77
凌晨雜談 關於法定酒精濃度標準 ‧1-1-80
Try again 客觀處罰條件【111司法三等監獄官 刑法與少年事件處理法第2題】 ‧1-1-81
題型 1-1-4-4 主觀之預見可能性【改編自107調查三等調查工作組 刑事與刑事訴訟法第1題】 ‧1-1-82
凌晨雜談 法科考試中的時事題 ‧1-1-83
第五節　過失不作為犯 ‧1-1-84
題型 1-1-5-1 保證人地位（危險源監督）【110調查三等調查工作組 刑事與刑事訴訟法第1題】 ‧1-1-84
凌晨雜談 關於作為與不作為 ‧1-1-87
第六節　加重結果犯 ‧1-1-89
題型 1-1-6-1 默示之犯意聯絡、加重結果犯【改編自111一般警察
四等 刑法概要第1題】 ‧1-1-90
凌晨雜談 加重結果犯中的能預見（可預見） ‧1-1-94

Chapter 2 違法性
第一節　正當防衛 ‧1-2-3
題型 1-2-1-1 防衛情狀：現時「不法」「人力」侵害【108調查三等調查工作組 刑法與刑事訴訟法第1題】 ‧1-2-5
凌晨雜談 避難情狀是否以不法為必要 ‧1-2-8
Try again 現時不法「人力」侵害【111高考三級法制、法律廉政 刑法第1題】 ‧1-2-9
題型 1-2-1-2 防衛情狀：「現時」不法人力侵害【109調查三等法律實務組 刑法第1題】 ‧1-2-9
題型 1-2-1-3 符合比例原則的防衛行為【108地特三等法制、法律廉政 刑法第3題】 ‧1-2-11
凌晨雜談 警察能否主張正當防衛 ‧1-2-13
題型 1-2-1-4 權利濫用之防衛行為【110原特三等一般行政 民法總則與刑法總則第4題】 ‧1-2-14
凌晨雜談 強制罪的違法性 ‧1-2-17
Try again 防衛情狀、權利濫用之防衛行為【107一般警察三等 刑法與刑事訴訟法第1題】 ‧1-2-17
題型 1-2-1-5 你來我往的正當防衛？互毆？【109高考三級法制、法律廉政 刑法第2題】 ‧1-2-18
凌晨雜談 互毆與正當防衛 ‧1-2-21
第二節　緊急避難 ‧1-2-22
題型 1-2-2-1 過當避難【104高考三級一般行政 民法總則與刑法總則第4題】 ‧1-2-26
題型 1-2-2-2 自招危難之緊急避難【108身障三等一般行政 民法總則與刑法總則第3題】 ‧1-2-28
題型 1-2-2-3 強制性緊急避難、準中止未遂：構成要件結果未發生+行為人原本的實行行為本質上即不可能引起
犯罪結果【自擬】 ‧1-2-30
凌晨雜談 強制治療（專斷治療）的法律評價 ‧1-2-34
題型 1-2-2-4 緊急避難附隨過失結果【109 地特三等法制、法律廉政 刑法第1題】 ‧1-2-35
凌晨雜談 保全法益與犧牲法益同位階時能否主張緊急避難‧1-2-37
Try again 緊急避難之利益權衡【111普考法律廉政 刑法概要第4題】 ‧1-2-39
題型 1-2-2-5 正當防衛與緊急避難的交界（專武）【110台大法研所 刑法A第2題第1、2小題】 ‧1-2-41
第三節　超法定阻卻違法事由 ‧1-2-46
題型 1-2-3-1 構成要件該當性之同意【109司法三等監獄官 刑法
與少年事件處理法第1題】 ‧1-2-51

Chapter 3 罪責
第一節　禁止錯誤 ‧1-3-3
題型 1-3-1-1 禁止錯誤【改編自105律師 刑法與刑事訴訟法第5題第2小題】 ‧1-3-4
凌晨雜談 公民不服從與抵抗權 ‧1-3-7
第二節　原因自由行為 ‧1-3-10
題型 1-3-2-1 原因自由行為【105身障三等一般行政 民法總則與刑法總則第4題】 ‧1-3-11

第2篇 犯罪審查體系之外
Chapter 1 犯罪參與
第一節　正犯 ‧2-1-3
題型 2-1-1-1 客觀歸責論下的主觀特殊認知【改編自108原特三等 一般行政 民法總則與刑法總則第4題】 ‧2-1-10
凌晨雜談 淺談主觀歸責論 ‧2-1-14
題型 2-1-1-2 自以為的共同正犯【106調查三等調查工作組 刑法與刑事訴訟法第1題】 ‧2-1-15
題型 2-1-1-3 共同正犯【改編自108調查三等法律實務組 刑法第4題】 ‧2-1-17
題型 2-1-1-4 相續共同正犯【109高考三級法制、法律廉政 刑法第4題】 ‧2-1-20
凌晨雜談 相續共同正犯與相續幫助犯的區辨 ‧2-1-22
題型 2-1-1-5 間接正犯：利用他人過失犯之行為【104司法官 刑法與刑事訴訟法第2題】 ‧2-1-24
題型 2-1-1-6 間接正犯：利用他人故意犯之行為【104律師 刑法與刑事訴訟法第2題】 ‧2-1-27
第二節　狹義共犯 ‧2-1-30
題型 2-1-2-1 不作為正犯與共犯之區分【改編自108司法三等司法事務官財經事務組 民法與刑法第4題】 ‧2-1-32
凌晨雜談 不作為正犯與共犯之區分 ‧2-1-33
題型 2-1-2-2 共犯從屬性【110高考三級一般行政 民法總則與刑法總則第3題】 ‧2-1-34
凌晨雜談 連鎖之共犯 ‧2-1-37
題型 2-1-2-3 被教唆人實行行為之等價客體錯誤【105調查三等調查工作組 刑法與刑事訴訟法第1題】 ‧2-1-37
Try again 被教唆人實行行為之等價客體錯誤、重傷【109司法官律師 刑法與刑事訴訟法第1題】 ‧2-1-39
題型 2-1-2-4 被教唆人實行行為之等價客體錯誤、教唆逾越【改編自110調查三等法律實務組 刑法第2題】‧2-1-41
凌晨雜談 教唆逾越之教唆人行為評價 ‧2-1-44
題型 2-1-2-5 預備犯之教唆犯【104地特三等一般行政 民法總則與刑法總則第3題】 ‧2-1-44
題型 2-1-2-6 中性幫助【107高考三級一般行政 民法總則與刑法總則第3題】 ‧2-1-47
凌晨雜談 中性幫助行為 ‧2-1-49
Try again 幫助故意【111一般警察四等 刑法概要第2題】 ‧2-1-50
題型 2-1-2-7 相續幫助犯【改編自110地特三等一般行政 民法總則與刑法總則第4題】 ‧2-1-51

Chapter 2 錯誤論
第一節　構成要件（事實）之錯誤 ‧2-2-3
凌晨雜談 深論打擊錯誤 ‧2-2-4
凌晨雜談 過失殺人！？ ‧2-2-8
題型 2-2-1-1 打擊錯誤【111普考法律廉政 刑法概要第1題】 ‧2-2-9
題型 2-2-1-2 等價客體錯誤【109高考三級一般行政 民法總則與刑法總則第3題】 ‧2-2-11
凌晨雜談 行為人的主觀想法 ‧2-2-12
Try again 客體錯誤、打擊錯誤、可罰違法性【改編自111法官遴選資格考試 刑法與刑事訴訟法第1題】 ‧2-2-13
Try again 等價客體錯誤、犯意變更、重傷【111高考三級一般行政 民法總則與刑法總則第4題】 ‧2-2-14
題型 2-2-1-3 等價客體錯誤+打擊錯誤【106地特三等一般行政民法總則與刑法總則第3題】 ‧2-2-15
題型 2-2-1-4 等價客體錯誤、因果歷程錯誤（兩階段複數行為）【109高考二級法制 刑法（包括刑事特別法）第1題】‧2-2-17
第二節　關於阻卻違法事由之錯誤 ‧2-2-21
題型 2-2-2-1 誤想防衛【改編自109調查三等調查工作組 刑事與刑事訴訟法第1題】 ‧2-2-24
題型 2-2-2-2 誤想防衛【110高考三級一般行政 民法總則與刑法總則第4題】 ‧2-2-26
凌晨雜談 容許構成要件錯誤的前提 ‧2-2-30
題型 2-2-2-3 誤想逮捕【104地特三等一般行政 民法總則與刑法總則第4題】 ‧2-2-31
題型 2-2-2-4 偶然防衛【106原特三等一般行政 民法總則與刑法總則第3題】 ‧2-2-34
Try again 偶然防衛【111高考三級一般行政 民法總則與刑法總則第3題】 ‧2-2-35
題型 2-2-2-5 容許錯誤【改編自104高考三級一般行政 民法總則與刑法總則第3題】 ‧2-2-36
題型 2-2-2-6 容許錯誤、依法令之行為（父母懲戒子女權）【111身障三等戶政 民法總則與刑法總則第2題】‧2-2-38

Chapter 3 犯罪競合
題型 2-3-1 犯罪競合【改編自96司法官 刑法第3題】 ‧2-3-7

Chapter 4 沒收
第一節　犯罪利得沒收 ‧2-4-4
壹、犯罪利得沒收之目的 ‧2-4-4
貳‧犯罪利得沒收之審查體系 ‧2-4-5
題型 2-4-1-1 犯罪利得沒收（基本題）【105調查三等法律實務組 刑法第1題】 ‧2-4-16
題型 2-4-1-2 犯罪利得沒收（進階題）【109高考二級法制 刑法（包括刑事特別法）第3題】 ‧2-4-19
凌晨雜談 命題老師的用字喜好 ‧2-2-22
題型 2-4-1-3 第三人利得沒收【改編自107高考二級法制 刑法（包括刑事特別法）第4題】 ‧2-4-22
題型 2-4-1-4 發還排除沒收【105地特三等法制、法律廉政 刑法第3題】 ‧2-4-25
題型 2-4-1-5 共同沒收／連帶沒收【改編文章題】 ‧2-4-26
凌晨雜談 共同沒收／連帶沒收的變遷與初步認識 ‧2-4-31
Try again 共同沒收／連帶沒收【109調查四等調查工作組刑法與刑事訴訟法概要第2題】 ‧2-4-33
第二節　犯罪物沒收 ‧2-4-35
壹、犯罪物沒收之基本認識 ‧2-4-35
貳‧犯罪物沒收之審查體系 ‧2-4-37
題型 2-4-2-1 關聯客體、第三人犯罪物沒收【108原特三等一般行政 民法總則與刑法總則第3題】 ‧2-4-49
Try again 犯罪工具與關聯客體之區辨【自擬】 ‧2-4-51
題型 2-4-2-2 供犯罪所用之物【自擬】 ‧2-4-53

Chapter 5 重傷
題型 2-5-1 重傷之定義【改編自109 調查三等法律實務組 刑法第3題】 ‧2-5-3

Chapter 6 刑法效力範圍
題型 2-6-1 境外竊盜【105地特三等法制、法律廉政 刑法第1題】‧2-6-7
題型 2-6-2 刑法適用法之新舊法適用【改編自111身障三等一般行政 民法總則與刑法總則第4題】 ‧2-6-8
凌晨雜談 何謂中華民國領域內？ ‧2-6-12

第3篇 綜合演練
題型 3-1 阻卻違法事由、過失犯的客觀歸責、加重結果犯【107司法官 刑法與刑事訴訟法第1題】 ‧3-3
題型 3-2 中性幫助、教唆逾越、阻卻違法、重傷定義、夾結效果【108司法官律師 刑法與刑事訴訟法第1題】‧3-9
凌晨雜談 夾結效果理論之種種：適用情形與限制 ‧3-18
題型 3-3 擇一故意、偶然避難、保全及侵害法益同屬一人之
緊急避難、誤想防衛、風險升高【自擬】 ‧3-20
題型 3-4 等價客體錯誤、間接正犯、被利用人實行行為發生客體錯誤、客體錯誤與打擊錯誤之混合、共犯著手前與著手後之脫離【自擬】 ‧3-30
凌晨雜談 危險前行為作為保證人地位？ ‧3-39

第1篇 犯罪審查體系
Chapter 1 各種犯罪類型
第一節　故意既遂犯 ‧1-1-3
題型 1-1-1-1 擇一因果關係【改編自104高考三級法制、法律廉政 刑法第2題】 ‧1-1-6
題型 1-1-1-2 第三人行為之介入【改編自109原特三等一般行政 民法總則與刑法總則第4題】 ‧1-1-8
凌晨雜談 本題存在另一種評價的可能性 ‧1-1-12
凌晨雜談 殺人故意與傷害故意之關係 ‧1-1-12
凌晨雜談 急煞與刑法第185條第1項妨害公眾往來安全罪‧1-1-14
凌晨雜談 乙真的沒有其他抗辯了嗎？ ‧1-1-16
題型 1-1-1-3 自我（被害人）負責【108地特三等一般行政 民法總則與刑法總則...