CHAPTER1律師聊新聞
二創受歡迎 當心越界！
繼打著X分鐘看電影的電影網紅谷阿莫，因引用他人影音作品而被起訴涉及違反《著作權法》，並在臉書發專文道歉，且與片商和解後，前不久，YouTuber博恩也因翻拍藝人劉樂妍音樂作品《CHINA》而引發原著作者抗議侵權的風波。其實，關鍵就在於是否取得原著作權人的同意或授權。因為不論重製、改作、改編或公開播送的權利都專屬原創作者；如未經著作權人授權，逕自重製或改編，就有侵權的高風險！
實務上，許多Youtuber等影音創作者，透過利用他人著作翻拍、剪輯、改編等方式進行二次創作，藉此產生作品並上傳網路平台供觀眾閱覽。如影片評論、翻唱歌曲、同人誌、Deepfake等作品，均為改編原著作物。然而，前揭二次創作者如未獲得原創者授權，合法嗎?又會有什法律責任？
二創 侵權高風險？
以影音之翻拍、剪輯、改編的二次創作為例，其等所涉及法令至少包括《著作權法》第3條第5款的著作「重製」，也就是以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作；以及同條第11款的「改作」，就是以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。
簡單地說，倘若行為人只有將原著作做些許調整，實質上僅重現他人之著作而欠缺原創性時，就屬於「重製」。但是如果將原著作改編而另為創作時，則新的成品就構成《著作權法》第6條第1項之「衍生著作」，而屬於「改作」。
準此，二次創作者如果是對原著作進行變更，而變更之後內容又具有原創性時，則該二次創作就屬於「改作」，而新的作品就是「衍生著作」，而可能侵害原著作權人之「改作權」。反之，如變更後內容欠缺原創性，則屬於「重製」，其所侵害的就是原著作權人之「重製權」。
由於二創類型多元，網路上常見影片評論者引用特定影音作品的片段，並加以引註或更改圖像、聲音或畫面等，使閱覽者得以快速知悉該影音之內容。
由於這些行為涉及將他人的影音之片段重現，就可能涉嫌《著作權法》第3條之「重製」或「改作」，而有侵害他人著作之虞。就此，從二創者的角度而言，充其量也僅能主張「合理使用」。
否則，擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，可處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新台幣75萬元以下罰金；而擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，亦可被課處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新台幣75萬元以下罰金。這就是著作權法賦予著作權人重製、改作、編輯等的專屬權利。因此，在未經著作權人授權擅自重製、改作他人著作時，就可能著作權侵害，而須擔負民、刑事責任。
至於得以阻卻違法的「合理使用」，依據《著作權法》第52條規定，如行為人係為報導、評論、教學、研究或其他正當目的而有必要，且在合理範圍內時，就得以引用已公開發表之著作而不構成侵權。
值得注意的是，《著作權法》第65條第2項有關「合理使用」與否，應審酌下列各項：
1.利用之目的及性質（包括：為「商業」目的或「非營利」教育目的）。
2.著作之性質。
3.所利用之質量及其在整個著作所占之比例。
4.利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。
可見，「合理使用」之例外規定，在於調和私益與公共利益，而對著作權人之專屬權予以特定程度的限制。以Youtuber剪輯他人影音著作而改作為影片評論為例，如其內容係圍繞在原著作，並以符合大眾口吻增加旁白敘述，以吸引觀眾加以點閱，或以捐贈等而賺取分潤，可能構成基於商業目的使用他人著作，尤其當其行為對原著作經濟市場產生市場替代效果時，因與公共利益無涉，恐難成立「合理使用」，而可能構成侵害著作權。
如是，則該Youtuber之影片評論，除可能因侵權行為而擔負損害賠償責任外，依《著作權法》第92條規定，此種擅自以改作、編輯、公開傳輸方法侵害他人之著作財產權者，將構成侵害著作財產權，而須擔負刑責。
谷阿莫X分鐘看電影 錯在哪裡？
又以知名的谷阿莫案為例，法院就曾認定谷阿莫作為公司負責人，就該公司與傳媒公司簽訂「視頻網路傳播授權書」，由該傳媒公司獨家代理「谷阿莫Youtube頻道」，在YouTube網站上公開傳輸。谷阿莫曾在104至106年間，剪輯《模仿遊戲》、《屍速列車》等13部影片，並配置旁白改作成《X分鐘看完XX電影》後，上傳至YouTube、Facebook、騰訊、微博等網站，以供不特定人觀看。
由於著作權的侵害屬於「告訴乃論」最，因此在經該等影片之著作權人及其專屬授權人等提告後，檢察官以谷阿莫改作系爭影片並上傳網路平台，涉犯《著作權法》第92條之擅自改作及公開傳輸侵害他人著作財產權，提起公訴。該案在最後因告訴人與谷阿莫達成和解而撤回告訴，法院遂因而為不受理之判決。
但谷阿莫前揭所為的違法性可由檢察官起訴要旨明載：「谷阿莫非經著作財產權人或專屬被授權人同意，不得擅自改作或於網路公開傳輸，竟基於違反《著作權法》之犯意，擅自以剪輯視聽著作並配置旁白之方式改作完成後，再將其改作作品《X分鐘看完XX電影》上傳YouTube、Facebook、騰訊、微博等網站，藉此獲得網路平台給付報酬以及獲得網路高知名度之利益，此類視聽著作基於商業目的，顯非為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之單純合理使用。」可得知。
至於「重製」及「改作」的差異，以谷阿莫作品係剪輯影片精華片段，使大眾得以在短時間內掌握視聽著作之梗概，已非單純引用視聽著作當作附屬部分，而構成視聽著作之改作，而依《著作權法》第92條之擅自以改作、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權提起公訴。而法院之「不受理」判決並非認定谷阿莫不侵權，而是因為《著作權法》第100條規定，著作權之侵害須「告訴乃論」，告訴人既已撤回告訴，才會諭知不受理。
N號房、變臉謎片 無法可管？
再以知名YouTuber利用變臉軟體技術，擷取藝人或公眾人物之臉部圖像合成多部換臉影片，並成立粉絲團藉此販賣換臉影片，吸引付費觀看獲取利潤。
該YouTuber利用軟體製作換臉不雅影片之行為，除侵害原著作權人之重製權、改作權，而違反《著作權法》第92條規定外，其播放換臉之不雅影片或散布於群組，亦可能構成《刑法》第235條第1項之「散布猥褻物罪」。也就是該換臉不雅影片如有散布、播送或販賣含有猥褻文字、圖畫、聲音、影像或物品、公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞時，行為人可被課處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。
至於所謂「猥褻」物品，依據大法官解釋就是指含有暴力、性虐待或人獸性交等無藝術性、醫學性或教育性價值的資訊或物品，客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之資訊或物品。
此外，對於YouTuber未經藝人、公眾人物授權使用其臉部圖像於不雅影片之行為，亦可能構成《刑法》第310條第2項「加重誹謗罪」。因為《刑法》第310條明定，意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或1萬5000元以下罰金（第1項）。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金（第2項）。也就是當行為人主觀上有「散布於眾」之意圖及「誹謗」之故意，而客觀上其所指摘或傳述之事項，又足以損害他人名譽時，即可能構成。
而所謂「散布於眾」，就是指行為人有將指摘或傳述內容傳播於不特定人或多數人，使大眾周知而言。至於「加重誹謗」則是以散布文字、圖畫方式，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，且主觀上有「散布於眾」的意圖及「誹謗」故意而言。
因此，當YouTuber將藝人或公眾人物之頭像，利用科技軟體處理移植於色情影片，製作成換臉影片，並販售於群組或公開傳播以獲取利益時，就可認定有散布減損公眾人物人格、社會評價之具體事件。尤其，對於遭引用頭像的公眾人物而言，應足使其等的精神上、心理上感到難堪及屈辱，而構成誹謗。又，藉由散布不雅影片於群組之方式，主觀上亦可能有誹謗故意及散布於眾之意圖，使大眾得以知悉不雅影片之內容，而構成《刑法》第310條第2項之「加重誹謗罪」。
再者，YouTuber上揭換臉製作並播放或傳送不雅影片的行為，還可能構成《個人資料保護法》（下稱「《個資法》）第41條「意圖損害他人利益罪」。因為《個資法》第2條第1款規定，舉凡自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動，以及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料，都屬於「個人資料」。因此，個人的頭像或面貌既可識別個人，就屬於「個人資料」而須遵守《個資法》規定。而《個資法》第20條既規定，利用他人個資，應限於蒐集之「特定目的必要範圍內」為之。
又《個資法》第41條規定，意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第1條、第19條、第20條第1項規定……，足生損害於他人者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金。準此，YouTuber如未經藝人或公眾人物同意，逕自使用其等之頭像，製作不雅色情影片並散布於群組牟利，其主觀上既有牟取不法利益之意圖，且從新聞媒體等影片中下載前揭人物面容，也屬於非法利用他人個資之行為，對於他人之名譽亦足生損害，而可構成《個資法》第41條之「意圖損害他人利益罪」。
依《民法》第195條第1項也規定，不法侵害他人身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。準此，當該YouTuber未經藝人或公眾人物同意，逕自擷取其肖像製作不雅影片並販售牟利，而減損公眾人物之名譽等人格法益，致使被害人精神痛苦，也應負賠償被害人的財產及精神損失。
相關案件法院判決認定：網路影片平台的直播主，透過其助理下載知名藝人、網紅人物的照片或影片，並擷取其人臉特徵製作換臉影片之素材，再由直播主利用深偽（Deepfake）技術合成猥褻影片（換臉影片），在其粉絲專頁內散布、播送，以吸引更多粉絲或追蹤者加入或關注的行為不法。
法院也認定直播主在109年7月20日起，上傳並播放30秒之合成換臉宣傳短片，另以Telegram通訊軟體群組，招攬不特定之公眾或網友加入其網頁粉絲團，使會員得透過網頁進行購買。110年2月起，又在YouTube平台建立盜臉駭客頻道，在該頻道召募會員註冊。再將製作完成之影片，上傳及儲存至Google drive雲端空間，再透過上開付費及瀏覽方式，分享予其會員或購買者點選瀏覽，並獲取不法所得，已足生損害於被害人及貶損被害人名譽。
此外，該行為亦已逸脫蒐集個人資料特定目的之必要範圍，使瀏覽影片之人得與其他資料對照、連結而識別特定個人，且該等影像目的係在於凸顯淫穢、不雅之猥褻行為，用以刺激、滿足或挑起他人之性慾，自屬猥褻影像無疑，進而毀損或貶抑被害人等之人格名譽及社會評價。而違反個資法第41條及同法第20條第1項規定之非公務機關未於蒐集之特定目的必要範圍內利用個人資料罪，以及刑法第235條第1項之販賣猥褻影像罪及同法第310條第2項之加重誹謗罪。
從上面的案例可知，二次創作涉及利用他人著作進行重製或改作之行為。如未經原著作權人授權，可能侵害著作權人之重製權、改作權而必須衡量有無合理使用而阻卻不法。例如：利用之目的及性質（基於商業目的或非營利教育目的）、著作性質、利用之質量及其在整個著作所占之比例、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響進行個案判斷。
此外，二次創作亦可能同時侵害他人人格權，例如YouTuber利用知名人物肖像製作換臉並散布不雅影片時，除有侵害肖像權之民事賠償責任外，亦可構成刑法第235條第1項散布猥褻物罪、第310條第2項加重誹謗罪、個資法第41條意圖損害他人利益等罪責。
這些問題在在顯示利用他人著作進行二次創作的影音衍生著作的流行現狀，也因而產生不少爭議與訴訟，雖然二次創作是否構成侵權還是要看法院個案判定，包括檢視利用他人著作的目的、使用著作內容的比例等要件，但在這改編作品方式風行的KUSO時代，加上網路資料垂手可得，很容易就發生侵權爭議。
網友們想呈現創意，還是應該審慎因應，尊重原著作人的權益，尊重著作人的創作理念與心血結晶，更要具備著作權觀念，降低著作侵權的風險，切不可輕忽以對。否則到時民、刑事官司纏身，可就得不償失了！
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