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二手徵求有驚喜
發行人序
為何翻譯這本書？
美國著名法官卡多佐（Mr. Justice Cardozo）曾說：「法律，如同行旅，必須為明日作準備。它必須具備成長的原則」，這對忠實法（fiduciary law），可謂追魂取魄，傳神寫照。
忠實法之基本概念淵遠流長，源自英美傳統衡平法上之「受託義務」（fiduciary duty），此「受託義務」即是忠實義務，其內涵包括忠誠義務（the duty of loyalty）與注意義務（the duty of care）。前者旨在處理受託人之利益衝突，其內容包括「不衝突法則」（「no conflict」rule）與不取利法則（「no profit」rule）；後者則對受託人課予注意之客觀標準。
首先，就忠誠義務以觀，在東方社會，俗話說：「受人之託，忠人之事」，忠誠一語呈現高度道德化；西方社會亦是如此，其要求受託人執行「最大誠信與忠誠」。但法律人所謂受託人負有忠誠義務，則有其特殊意涵，而牽涉忠誠義務之爭訟事件，皆將受託人之責任奠基於利益衝突。
就美國法而言，忠誠義務始終遍布於整個私法領域，從信託、代理到公司、金融顧問關係、律師與客戶關係、父母監護未成年子女，並及於醫師與病患之關係，囊括了社會生活各層面。無論具體個案之當事人關係是屬於絕對性受託關係，或是涉及本於一方對他方信賴、友誼與高度仰賴所產生之事實上受託關係，「不衝突法則」（no conflict rule）皆會以某種形式出現，它是一項衡量標準，據以確認與評估大多數受託人履行忠誠義務之情況。
我們若進一步探究忠誠義務，將會發現在邊界案件中，忠誠義務之意涵可能出現明顯變化，例如信託受託人忠誠義務之意涵，與公司董事之忠誠義務不同，公司董事之忠誠義務意涵也與代理人忠誠義務不同。我們若檢視醫師與病患之關係、律師與客戶之關係，或是父母與未成年子女之監護關係，各忠誠義務間之差異更加顯著，此等差異化似乎是忠誠義務之基本特徵，申言之，受託人忠誠義務在各種不同之受託關係中，皆具有不同之內容與範疇，其反映出各種受託關係類型之不同特徵。惟無論人們如何觀察受託人之忠誠義務，「忠誠」之重要性已獲得廣泛共識，忠誠義務是忠實法之核心，對於受託關係至為重要。
其次，所謂「不衝突法則」，乃意指受託人負有避免衝突之義務，係屬受託人忠誠之核心，其理由不難理解，因利益衝突特別可能導致粗劣之決策，或者從經濟角度而言，可能增加代理成本。又「不衝突法則」實際上含有兩個基本法則，首先是要求受託人應避免追求自己利益與履行為受益人而作為義務間之衝突（the conflict of duty rule）。在某些情況下，受託人涉及多重忠誠得以預見，概括而言，忠誠義務必須排除與現存忠誠義務不相一致之新義務。再者，若有利益衝突存在，其效果可能依據衝突受託人之類型而有不同，換言之，不同之受託關係，對利益衝突之處理方式不同。信託法與公司法就此提供最為明顯之例證。在多數情形下，基於信託受益人之同意或信託文書之授權，利益衝突得以被准許。相對的，在公司法，問題可能在於公平性（fairness）之審查。法院在被告提出公平性之抗辯時，將謹慎審查有衝突之受託人作為，通常審查受託人決策之程序與實質，審查結果，若認衝突交易對公司具「整體公平性」，則獲准許，反之，不准許。又例如信託法採取「唯一利益法則」（sole interest rule），要求信託受託人只為受益人之利益而作為。此法則獲得訴訟上「不再探問法則」（no further inquiry rule）之支持，根據此訴訟上之原則，某些利益衝突之交易，無須進一步證明，即得予以撤銷。但「唯一利益法則」也承認各種除外與例外。公司法則本於「最佳利益法則」（best interest rule），容許衝突交易在正常情況下進行，而其核心問題，則是法院適用什麼審查標準審查衝突交易，與信託法迥然有別。此外，受託關係之類型各有其不同之關切點，此等關切點重大影響受託人忠誠之內容，舉例以言，信託法通常扮演促進財富累積之角色或是捐贈者本意之落實，相對而言，公司法特別關注股東財富最大化，代理法強調代理人服從本人之指示，監護法經常需要監護人代理無法為自己作決定之被監護人作決策。
再其次，鑒於「不衝突法則」有兩個基本成分：一個是反對利益衝突法則，一個是反對義務衝突法則。另一個法則與反對利益衝突法則有關聯，此即「不取利法則」。根據該法則，受託人不能保留其藉由衝突交易所獲得之利益（參照我國公司法第23條第3項規定）。受託義務之核心是受託人無私作為之義務，而無私作為之義務必然導出「不取利法則」。
至於注意義務方面，在私法中，尤其是侵權行為法，注意義務比比皆是，對照侵權行為法，受託人之注意義務，乍視之，似無特別之處。一家位於街角之藥房，其老闆對顧客不負法律上之忠誠義務，但確實負有依照處方配藥之注意義務。相同道理也適用於計程車司機對於乘客，司機可能預見乘客會因其粗心駕駛而受傷害，因此負有注意義務。何況受託人依忠實法所負之注意義務與侵權行為人所負之注意義務，兩者注意之標準相同，皆屬於客觀性質之善良管理人注意程度。但是究諸實際，兩者仍有差異，在前者之概念下，如果信託受託人足夠謹慎（並遵守其他義務），即使其行為導致對受益人不佳之效果，並不需負擔責任，從而可知應探究之問題，並不在於信託受託人是否謹慎作為，也不在於其行為是否已盡其所能之注意，關鍵乃在於信託受託人是否成功執行通常謹慎之人在相同情況下所執行之謹慎。承此，無庸否認的，在私法不同部門之間，注意之概念相互重疊競合，但在受託關係中，注意義務有其特殊構面，具有獨特屬性，此等屬性有些為受託關係所共有，然而也有些屬性僅限於特定類型之受託關係。此外，受託人之注意義務有兩項廣泛但尚不普遍之特徵，它們與侵權行為之注意義務不同，此兩項特徵，其一，受託人之注意義務得以透過雙方協議減輕，甚至免除；其二，法院就受託人之注意義務比侵權行為注意義務要求較低，執法力度也較小，又受託人就違反注意義務所負之責任，不一定取決於違反行為是否造成損害。第二項受託人注意義務之特徵，也許是美國法實踐中所特有，其為公司法上之「經營判斷法則」，它在很大程度上致使商業公司無法對其違反注意義務之董事究責，即使對董事不謹慎行為之指控為合理。它與忠誠義務、注意義務三者，實務上合稱為「三部曲」（trilogy），最為眾所周知。類似法則也適用於非營利組織之董事、商業合夥人以及可能適用於養老金計畫之管理人、父母與其他監護人對未成年子女之照護義務。
前揭所述傳統忠實法在美國之實踐，總括而言，其以共同的基本觀念適用於各種不同之受託關係，隨著時代演進，「法隨境轉」，為因應不同受託關係之目的、結構及特性，乃依循司法實務而漸進地些微調整與變化，襞積細微，發展出個別近似的次法則，以因應不同的社會與經濟需求。誠如英國大律師Dennis Lloyd勛爵在其權威著作《The ldea of Law》一書內所指明：「法律有一項基本任務，是替社會發展提供堅實的基礎。這必須充分考量法律在過去歷史中呈現之傳統與價值，始克其功。以現在的需求，探究過去法律觀念與法則的微妙演變，正是法律人藉以維繫社會延續性之重要作用」。抑有進者，當代忠實法已跨越私法，延伸至公法以及國際法領域，儼然已發展自成一個整體連貫的獨立法律體系，尤其值得關注。
牛津大學出版社有鑒於此，敦請53位世界知名學者，針對忠實法之過去、現在與未來，以美國法為背景詮釋忠實法理論與實務之關鍵主題。學者們依其專長，分別自發生忠實義務之法律包括私法、公法與國際法等不同領域，探查其源流與變化，並藉由強調跨領域主題，確認持續存在之理論與實踐挑戰，探索如何透過實證分析、經濟學、哲學以及心理學之跨學科見解，以期厚植忠實法，為未來之忠實法與理論研究奠定基礎。學者們乃先行撰寫48篇專文，並於2017年11月在哈佛大學法學院舉辦「忠實法：擘劃領域」研討會（the Fiduciary Law: Charting the Field Conference at Harvard），面對面交換意見、評論與建議，再由Evan J. Criddle、Paul B. Miller、Robert H. Sitkoff 三位教授負責編輯成書《忠實法探義》原著，於2019年出版發行，提供忠實法之完整園地。
我國公司法於2001年11月12日修正，增訂第23條第1項「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任」，引進忠實義務，其立法說明內謂：「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務，並對公司負責人違反致公司受有損害，應負損害賠償責任，爰增訂第一項」等語，而就此新增規定，我國商法學者認為忠實義務之概念係源自於英美衡平法之「fiduciary duty」，意即董事與公司間之關係，乃等同於處理信託財產關係之信任基礎，因而不得違背其間信賴關係所課予之忠實義務。前段所謂「應忠實執行業務」係指「忠誠義務」，而後段所謂「盡善良管理人之注意義務」係指「注意義務」，且其注意標準明定為善良管理人之注意。蓋因公司法第192條第5項規定：「公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定」，而民法第535條規定：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之」，由於董事通常自公司受有報酬，是以董事之處理公司業務，其注意程度係善良管理人之注意。
我國司法實務上，在董事忠實義務方面，臺灣臺北地方法院105年度重訴字第1119號民事判決（兆豐銀行案）指出：「所謂忠實義務，係認公司負責人受公司股東信賴而有特殊地位，於執行業務時，應本於善意，優先著重公司利益，依公司規定程序做出適當之經營判斷，並應避免自身利益與公司利益相衝突；該義務內容大致有二種內涵，一為禁止利益衝突，一為禁止奪取公司利益。所謂善良管理人注意義務，係依交易上一般觀念，認有相當知識經驗及誠信之人應盡之注意。另美國司法實務就判斷公司負責人是否已盡善良管理人注意義務，發展出所謂『商業判斷法則』（business judgment rule），著眼在企業商業行為或多或少具有風險本質，為免事後司法訴訟不當牽制商業活動進取精神，即使企業負責人所為經營決定導致公司遭受虧損，且事後證明該決策有錯誤，法院亦不應以事後猜測（second guess）角度認決策當時有未盡善良管理人注意義務之違法，除非個案得證明該人於作成決策當時，有出於『惡意』目的，或其存有重大利益衝突關係，或處於資訊不足而濫用裁量等事由，始得認該人未盡善良管理人注意義務」、「本件原告主張被告有未盡善良管理人注意義務、忠實義務之債務不履行事由，致生原告須給付罰款、罰鍰之損害等語，惟被告否認之。依上揭條文及舉證原則，原告應就被告行為與原告所受損害有『相當因果關係』之有利事實負舉證之責。又本院審酌原告自陳其就董事或職員並無內部規範特約要如何對公司所受行政裁罰負賠償責任或受懲處等情……堪認原告即債權人就被告即債務人應如何盡善良管理人注意義務，並無合意優先適用之具體契約約定，如原告主張被告行為涉及經營事項，本院審酌上揭『商業判斷法則』及民事訴訟法第277條但書規定之公平原則，認應由原告先就被告於作成判斷當時，有出於『惡意』目的，存有重大利益衝突關係、處於資訊不足而濫用裁量、奪取公司利益等事實負舉證之責；如非涉及企業經營判斷，應由被告就其給付已盡善良管理人注意義務之有利事實負舉證之責。雖原告主張本件涉及法令遵循行為，非商業交易，並無適用『商業判斷法則』餘地等語……惟按當事人就其法定義務，固非如商業交易，有『不遵守』之裁量空間，但當事人以何方式運用資源，履行義務，甚或如原告研議如何以內控內稽制度健全經營、是否為行政爭訟或簽署合意裁罰令、以何金額與NYDFS簽署系爭合意令之例……相關履行作為及決策仍屬經營事項，隨個案而有不同裁量空間，堪認亦得適用『商業判斷法則』之舉證原則」等語。惟案經上訴，臺灣高等法院110年度重上字第83號民事判決持不同見解，判稱：「且蔡○○既因違反法令規定及公司治理規範，而違反其董事長應盡之注意義務，則依『商業判斷法則』及商業事件審理細則第37條規定，亦無從認其執行公司業務及委任事務已盡忠實及注意義務。蔡○○上開抗辯，洵不足取」等語。再經上訴，最高法院頃於112年7月5日以112年台上字第173號判決發回更審，就經營判斷法則並未表示意見。
對照前揭美國司法實務，我國實務在觀念上似可進一步闡明者，其一，忠實義務係隱藏在大陸法系中，我國亦然；其二，公司法第23條第1項只是忠實義務之明文例示規定，在其他法律關係中，儘管法未明定忠實義務，仍可能存有忠實義務，法院得以個案認定；其三，董事未盡忠實義務，係民法第184條所規定之一般侵權行為，或是特別侵權行為？；其四，公司法所規定忠誠義務是強制規定，或是任意規定？注意義務又如何？公司法第23條規定董事應盡善良管理人之注意義務，此高度注意標準是否會阻礙交易與經營之創新？若公司章程規定或公司與董事之委任契約約定，董事僅盡與處理自己事務同一之注意，甚至免除注意義務，其法律效力如何？；其五，公司法立法之核心，乃是企業之經營，企業之經營則關注利潤與財富之創造，因此，經營者必須被授予相當自由，以為股東追求更高利潤。就忠實義務而言，其本於最佳利益法則，與信託本於唯一利益法則，兩者不同。就注意義務而言，公司法引進經營判斷法則，其基本思維，乃是「對於後見之明偏誤之擔憂，為經營判斷法則所賦予企業經營者保護之核心」，蓋因法律充分瞭解司法之侷限，法院並非商業專家，在適用忠實法原則時，法院可能過於風險趨避，從而致使相對於長久保護股東，更有可能過於阻礙財富之創造。職是之故，法院選擇尊重董事之決策，而其表明尊重之工具，即是經營判斷法則之推定，簡言之，董事之經營決策一旦得被歸因於任何合理經營目的者，均不受干預。再者，經營判斷法則之推定，通常被認為是行為標準與審查標準之分歧，申言之，行為標準告知行為人如何作為，而審查標準則是告知法院如何判斷行為人是否應負責。兩項標準經常一致，舉例以明之，在侵權行為法，行為標準係通常之注意，而審查標準則是過失，所謂過失，一般界定為欠缺通常注意。然而，在公司法領域中，兩項標準彼此分歧，行為標準高於審查標準，換言之，法律對於董事「要求者」較法院認為「宜執行者」為多。此項分歧委實令人費解，且往往導致誤解。然而此項分歧，就公司法以及其促進財富創造目的之視角以觀，完全合理。尤其完美執法並不必要，事實上也不可能，藉由專注於最惡劣案件執法，得以保存稀少之司法資源，並且最小化對於董事風險性經營決策之干預，更精確地說，法律為了達成對股東之最佳利益整體成果，權衡忠實原則與獲利動機相關之務實考量，誠有其關鍵價值，何況規範效果若過於嚴厲，導致有經營才能者不願參與公司經營管理，豈非社會整體之損失？若能執取此等思考，憑以論斷我國上開實務案件，或可獲得較為適切允當之結果。
其次，關於受僱人忠實義務方面，最高法院111年度台上字第2922號民事判決詮釋：「按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。所謂善良管理人之注意義務，係指具有相當知識經驗且忠於職守之受任人，依交易上一般觀念應負之注意義務」、「另勞動契約存續時，勞工對雇主負有忠實義務，包括競業禁止義務，此義務乃勞動契約本質上具有，無待法律明文或契約特別約定」等語，此判決意旨後段值得關注者：其一，法院肯認忠實義務確實潛藏於我國法中，忠實義務之課予，無庸法律明文規定或契約特別約定，得由法院本於個案之特定事實承認受託關係，而課予受託人忠實義務；其二，按僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人提供一定之勞務，即除供給一定之勞務外，並無其他目的（最高法院45年臺上字第1619號判例參照），是以僱用人對受僱人要求之信任與信賴程度本為較低，受僱人既然應負忠實義務，則要求信任與信賴程度高於僱傭之法律關係，依論理解釋，皆應屬忠實義務之適用對象，舉如信託、委任、經理人、代辦商、居間、行紀、寄託、合夥等等固不待言，其他準用委任之勞務給付契約（民法第529條參照），亦應有忠實義務之適用。
至於醫師之忠實義務方面，觀諸最高法院106年度台上字第227號判決指明：「惟按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、醫療法第八十二條分別定有明文。醫師為具專門職業技能之人，其執行醫療之際，應盡善良管理人之注意義務，就醫療個案，本於診療當時之醫學知識，審酌病人之病情、醫療行為之價值與風險及避免損害發生之成本暨醫院層級等因素，綜合判斷而為適當之醫療，始得謂符合醫療水準而無過失；至於醫療常規，為醫療處置之一般最低標準，醫師依據醫療常規所進行之醫療行為，非可皆認為已盡醫療水準之注意義務，又因醫師未能施行符合醫療水準之醫療行為（積極作為與消極不作為），而病患嗣後發生死亡者，若其能妥適施行符合醫療水準之醫療行為，使患者仍有生存之相當程度可能性者，即難認該過失之醫療行為與病人之死亡間無相當因果關係」、「再過失之醫療行為與病人之死亡間因果關係之存否，原則上雖應由被害人負舉證責任，惟苟醫師進行之醫療處置具有可歸責之重大瑕疪，導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係，發生糾結而難以釐清之情事時，該因果關係無法解明之不利益，本於醫療專業不對等之原則，應歸由醫師負擔，依民事訴訟法第二百七十七條但書之規定，即生舉證責任轉換（由醫師舉證證明其醫療過失與病人死亡間無因果關係）之效果。」；又查最高法院106年度台上字第1048號民事判決，就醫師有無盡注意義務，判稱：「按侵權行為損害賠償責任與債務不履行損害賠償責任，雖具有共通之成立要件，即包括事實要件（行為或給付、權益侵害或債務不履行、損害及因果關係）、違法性及歸責性（可歸責事由）。惟在侵權行為方面，其過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷（本院19年上字第2746號判例意旨參照），亦即以一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準繩，乃科以抽象輕過失作為兼顧被害人權益保護與加害人行為自由之平衡點。而在不完全給付，債務人是否具有可歸責性，應視其有無盡到契約約定或法律規定之注意義務而定，如其注意義務未經約定或法律未規定者，原則上以故意或過失為其主觀歸責事由，至於過失之標準，則由法院依事件之特性酌定之（民法第220 條參照）」、「又醫療事業旨在救治人類疾病，維護人民健康，醫療水準隨時代進步、科技發達、生技發明、醫術改良及創新而提升，故醫學乃與時俱進，不斷發展中之科學，而鑑於醫療行為本質上所具有之專業性、風險性、不可預測性及有限性，醫護人員於實施醫療行為時是否已盡善良管理人或依醫療法規規定或醫療契約約定或基於該醫療事件之特性所應具備之注意義務，應就醫療個案、病人病情、就診時之身體狀況、醫院層級、設備、能力、醫護人員有無定期按規定施以必要之在職訓練及當日配置人力、病患多寡，醫護人員有無充裕時間問診照護與其他情形，綜合而為研判，尚不能僅以制式之醫療常規（醫療慣行或慣例）作為認定醫護人員有無違反注意義務之唯一標準」等語。
依上開判決意旨可知我國司法實務就醫師應盡之注意義務，明確指出醫療常規只是醫療處置之一般最低標準，醫師依據醫療常規所進行之醫療行為，非可皆認為已盡注意義務，必須就醫療個案，審視診療當時之醫學知識、醫療成本、醫院層級等因素綜合判斷而為適當之醫療，始得謂符合醫療水準而無過失，可謂師心獨見，鋒穎精密。惟就醫病間有無受託關係？醫師對於病患是否負有忠實義務？未見闡明。又就醫病關係而論，忠實法是否應與契約法、侵權行為法連結？若要連結，如何連結？三者之適用有何不同？判決文均付諸闕如。再者，上開見解所謂「注意義務」，係屬侵權行為法上之注意義務，並非醫師對患者負忠實義務下之注意義務，則醫師應盡之善良管理人注意，應不得以約定降低其注意程度。美國司法實務上論斷「患者與醫師之關係，係屬最高度之受託關係，其涉及信任、信賴與誠信各個因素」，或判稱：「吾人確信，患者應得以信任醫師將為患者之最佳利益而作為，以確保醫病關係之神聖性」，應可供觀念上之指引，以利進一步釐清我國醫病間是否存有受託關係？醫師究竟應否負忠實義務？又若認醫師應負忠實義務，醫病間之權利義務應如何調整，醫療疏失之責任應否予以限制等問題。
承上實務之觀照，從比較法角度審視，外國法的繼受，無論是移植或接枝方式，其如何融入本國現有法律體系，洵為重大課題。在立法或修法之前，誠應徹底瞭解該繼受法之法源、流變，在各不同法律體系適用之實務以及主流理論，以得其真諦，否則僅摭取一鱗半爪，即倉促引進，難免「橘逾准為枳」，而其補救之道，似唯有依賴繼受後之本國司法實務追本溯源，探查該法原生國法院判決之發展與變化，執以推解事務之本然與應然，適時補充法理，供為論斷之依據，以期適切允當解決爭訟。
依「忠實法探義」原著三位編輯在簡介中所述，忠實原則已在世界各法律體系蓬勃發展，忠實法冀求與契約法、侵權行為法、行政法、憲法、國際法分庭抗禮。隨著忠實法之持續擴張並整合其影響力，「忠實法探義」一書可供實務與學術之指南。本基金會重視受託人忠實義務之社會功能，除已於2016年翻譯發行Tamar Frankel教授所著「忠實法」（Fiduciary Law）外，本諸社會教育之理念，樂於再度投注資源，讓「忠實法探義」有機會以中文與讀者見面對話，以應付時代需求，乃先取得牛津大學出版社之授權，延請四位法學俊秀林鼎鈞、江朝聖、黃種甲、張凱評分頭翻譯，再經本人審定修正，力求符合原著之本意。臨付梓之際，謹代表基金會對譯者之付出深致謝忱。若說忠實法是一座巍峨大山，恢廓宏邃，廣闊深遠，「浮雲不共此山齊，山靄蒼蒼望轉迷。曉月暫飛高樹裏，秋河隔在數峯西。」（註：錄自唐朝詩人韓翃的七言絕句：《宿石邑山中》。其大意是首句言此山之高，次句言此山之廣；曉月二句：秋河即是銀河，月飛樹裏，河隔峯西，則謂低於此山，極狀此山之高。曉月為高樹所蔽，銀河為遠峯所隔，兩句借明處襯出暗處，非身處羣山中，不見其妙。）正是其景觀最佳描繪。本基金會相信讀者在53位著名學者與翻譯團隊共同帶領下，踏查這座大山，應得以諦解忠實義務之義趣，探知忠實法之奧妙，是為序。
喜瑪拉雅研究發展基金會
董事長 陳錦隆 謹識
2024年4月14日
2024專利防護中