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二手徵求有驚喜
前言 寫在本書之前
看到書名，相信許多人心中一定會充滿問號，那就是「文創產業需要人力資源管理嗎」？答案當然是肯定的。文創產業是圍繞著「人」，並以人的創意作為核心的產業，自然需要對於眾多投入的人力資源進行適當的管理。
依文化創意發展法的定義，文化創意產業是指視覺藝術產業、音樂及表演藝術產業、文化資產應用及展演設施產業、工藝產業、電影產業、廣播電視產業、出版產業、廣告產業、產品設計產業、視覺傳達設計產業、設計品牌時尚產業、建築設計產業、數位內容產業、創意生活產業暨流行音樂及文化內容產業等15 大項產業； 文化創意事業（下稱文創事業）則係指從事文化創意產業之法人、合夥、獨資或個人。
我國文創事業的經營型態，依文化部《2022-2023 年臺灣文化創意產業發展年報》所發布的2022 年統計資料，文創產業的廠商家數為71,636 家，參與文創產業的就業人力約為29 萬人，其中資本規模在新台幣500 萬元以下的廠商家數占比為86.06%；可見我國的文創事業，目前僅少數為大型公司，仍以小資本、小規模的中小或微型企業為產業主流，其中甚至有相當比例是獨資或個人。
人力資源（Human Resources, HR），按照維基百科的定義，是指一個機構中由人所組成的勞動力。人力資源的安排、運用稱為「人力資源管理」，其關鍵功能是「在合適的時間，將合適的人員， 安排在合適的職務上」。因此，傳統上認為凡是企業內所有與人事相關的事務，包含招募、薪酬、訓練、福利、績效、勞資關係等， 都屬於人力資源管理的範疇。
在知識經濟及AI 浪潮的衝擊下，人力資源管理一躍成為現代企業經營的重要課題，護國神山台積電於2022 年改由大掌櫃何麗梅掌管人力兵符，就是最好的例子。頭銜從財務長、業務資深副總，變成人力資源資深副總的何麗梅曾說：「在台積電20 多年做過的所有工作裡，人資是最難的一個。」細細品味這句話，不難發現話中也隱含著「人資也是最重要的一個工作」的意味在。
然而，或許有人會說台積電是世界級的大型公司，公司據點橫跨海內外，員工人數眾多，人力資源管理的難度與重要性當然高， 但就經營形態為中小企業、甚至是獨資商號或自營工作者的文創事業而言，企業規模小、員工人數少，應該就沒有太多人力資源管理的需求吧？
若單單指文創事業內部員工的人力資源管理而言，這樣的理解似乎也沒錯。但正因為文創產業主要是以中小企業或自營工作者為主要形態，在文創商品或服務日益複雜與大型化的發展趨勢下，文創產業的經營不再是單一企業或個人的單打獨鬥，而是必須結合諸多的周邊相關行業與從業人員，才能將核心創意具體實現，成功地將文創商品製作完成，乃至於行銷於市場。
以電視節目的製作為例，報載蕭敬騰為了「2024 超級巨星紅白藝能大賞」（下稱「紅白」）7 分鐘的開場演出，斥資百萬動員幕前幕後近百人團隊，把弦樂、管樂及福音團帶進小巨蛋演出。「紅白」為台視製播的除夕特別節目，以紅白兩隊歌手展開歌唱比賽的形式進行，故除了蕭敬騰的演出，還有多位歌手及團體的表演，可見一個電視節目的完成，需要藉助龐大的人力才能完成。雖然台視本身已是大型文創事業，但製播「紅白」節目除了台視的內部員工外，仍需要為數不少的外部人員（下稱「協力人員」，亦包含許多文創事業）的參與。相對於台視，屬於受邀表演單位的蕭敬騰，其實就是以其經紀公司為核心的協力人員，報導中為配合「紅白」演出所動員的近百人團隊，除了少數固定班底可能受僱於其經紀公司喜鵲娛樂外，絕大多數也都是因應此次「紅白」表演所集結的臨時性協力人員，可見大量運用彈性人力已是文創產業的常態。
大量使用彈性人力可說是文創產業的特色，這也讓文創事業在談人力資源管理時，不應該再局限於企業內部僱用的員工。外部的協力人員因各種業務的合作，均應納入管理的範疇，不論是以承攬、委任、甚至是人力派遣等契約來規範協力人員，其複雜程度都不亞於內部員工管理。因此，文創事業不論規模大小，恐怕都無法再忽視人力資源管理的重要性。
若由文創產業從業人員的角度來觀察，受到全世界以彈性人力替代長期僱用趨勢的影響，文化勞動的工作者可能無法受到《勞動基準法》的全面保障。有意投入文創產業的讀者們，更應該關切如何在相關文創活動複雜的契約關係中，釐清自己的法律地位，進而保障自己權益的議題。
阿基米德（Archimedes of Syracuse，ca. 287-212 BC）：「給我一個支點，我可以舉起整個地球。」如果創意是文創產業的槓桿， 則人力資源管理應該就是那個支點，適當的支點可以讓創意這個槓桿舉起更大更好的文創成果。發揮彈性人力的槓桿作用，是文創產業相較於傳統製造業或服務業，在人力資源管理最為特殊之處。當文創遇上法律，本書除分析文創產業面臨傳統勞動契約的常見錯誤外，並一併介紹實務上透過各種契約進行彈性人力資源管理的相關議題，期能協助讀者們認識人力資源管理的法律風險，並預先透過契約的安排降低違法及違約的風險，以促成相關文創成果得以具體實現。
Chapter1 認識人力資源管理的相關法規
人力資源管理避不開法律這個困難的領域，你若忽視它，那就等著天天被法律的問題圍繞。文創產業不需要人人是法律專家， 但對於勞動相關法規有基本的了解，可以讓經營者與創作者（工作者）都能了解自己的處境，進而有效地溝通、調整彼此間的權利義務關係，而不是動輒走向法院。
我們可以試著這樣理解，法律規範除可提供企業關於人力資源管理的框架與指導方針外，同時也明確劃出人力資源管理必須遵守的底線。本章主要將勾勒出目前我國有關人力資源管理相關法規的概要規定，並且將什麼情形下會適用這些法規，尤其是一般讀者可能會誤解的狀況，先進行說明。協助讀者先建立一些基本觀念，可以更容易地閱讀並瞭解本書後續討論的議題。
一、《勞動基準法》
若提問「人力資源管理的法律規範為何？」相信第一個浮現在多數人腦海中的答案會是《勞動基準法》（簡稱《勞基法》）。因為《勞基法》規範了工資、工時等重要勞動條件的最低標準，是保障勞工權益的基本大法。
各種傳播媒體不時都會有《勞基法》議題的相關報導，網路上有關於「慣老闆」違反《勞基法》的討論，更是不勝枚舉，社會大眾對於《勞基法》的許多規定都不陌生。只是眾人往往會忽略一個重點，就是「不是所有的勞動關係都適用《勞基法》」。
以前述的紅白節目的製作為例，雖參與該節目製作的工作人員甚多，但就台視公司而言，除了少數直接僱用的工作人員與台視間的勞動關係應受《勞基法》的規範外，台視與其他工作人員間的勞動關係，大多不受《勞基法》的規範（原因可能是因經紀合約而履行表演的義務，可能是透過個人承攬特定工作，或是受僱於其他與台視合作的公司）。那究竟應如何判斷當事人間的「勞動關係」， 有無《勞基法》的適用呢？原則上需符合下列二個要件。
1. 什麼情形須適用《勞基法》？
（1）當事人並非勞動部指定為不適用《勞基法》的行業或工作者
首先，需先確定「勞動關係」的當事人不是勞動部指定公告不適用《勞基法》的行業或工作者。目前除了少數經勞動部指定公告之行業或工作者外，《勞基法》適用於一切勞雇關係。就文化創意產業而言，勞動部指定公立藝文業不適用《勞基法》，但指定公立藝文業的技工、工友、駕駛人及臨時人員適用《勞基法》， 亦即僅公立藝文業的編制內人員不適用《勞基法》。以臺北市立國樂團為例，樂團的指揮、二胡、琵琶等編制人員，即因屬不適用勞基法的「行業」而不適用《勞基法》，但臺北市立國樂團若另僱用技工、工友、駕駛人及臨時人員，則因屬指定適用的「工作者」，仍然適用《勞基法》。原則上，其他文創產業不論所屬行業為何，無論規模大小，其從業人員均適用《勞基法》。
（2）當事人須以雇主和勞工的身分訂立「勞動契約」
確認當事人的身分應適用《勞基法》後，當事人還必須以雇主和勞工的地位訂立「勞動契約」，因為縱使是適用《勞基法》的行業與工作者，若雙方簽訂的不是勞動契約，例如：出版社將書籍的封面設計委外給外部的設計師處理，當事人間雖然也是提供勞務的關係，但並不受《勞基法》的規範。所以，當事人間的契約關係是否為「勞動契約」，將是影響勞務提供的法律關係，是否應適用《勞基法》的主要關鍵。
但什麼是「勞動契約」？《勞基法》只有「約定勞雇關係而具有從屬性之契約」的簡單定義。若再參考《勞動契約法》，「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」的定義，可歸納出「勞動契約」為具有「從屬性」的「有償勞務契約」。
目前不論是勞動部函釋或是法院判決的見解，均肯定應以「從屬性」作為勞動契約的主要判斷標準，並將從屬性大略分為「人格上的從屬性」、「經濟上的從屬性」與「組織上的從屬性」；而法院基於保護勞工的立場，就勞動契約關係的成立，更是從寬認定，認為只要具有部分從屬性，即應成立勞動契約。若讀者們對於「從屬性」的具體判斷標準，想要有更進一步的了解，可參考勞動部《勞動契約認定指導原則》及《勞動契約從屬性判斷檢核表》。
（3）例外情形
當然，有原則就有例外。例外情形大多指當事人間雖非「勞動契約」的法律關係，但符合一定要件時，仍有《勞基法》相關規定的適用，例如：《勞基法》第45 條第4 項規定：「未滿十五歲之人透過他人取得工作為第三人提供勞務，或直接為他人提供勞務取得報酬未具勞雇關係者，準用前項及童工保護之規定。」以經常參與拍攝影劇節目或廣告的童星為例，若是透過經紀人（公司） 簽約而取得工作或是童星直接與業主簽署勞動契約以外的勞務契約，雖該童星與業主間並不存在「勞動契約」的法律關係，依《勞基法》第45 條第4 項規定，業主對該童星仍然負有遵守《勞基法》關於童工保護規定的義務，如有違反將被科以刑事處罰，應特別注意。
此外，針對勞動派遣的情形，《勞基法》第63 條之1 第1 項規定：「要派單位使用派遣勞工發生職業災害時，要派單位應與派遣事業單位連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任。」因要派單位與派遣勞工間並無契約關係，原本並不適用《勞基法》， 但派遣勞工是在要派單位的指揮監督下提供勞務，在此情況下發生職業災害時，《勞基法》第63 條之1 第1 項特別規定，要派單位與派遣事業單位就《勞基法》所定雇主關於職業災害之補償責任應連帶負責，以保護遭受職業災害的派遣勞工。
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