第一章 關於法理論之起點
I
在法律的世界裡，提出理論上的嘗試並非什麼不尋常之事。無論在羅馬民法傳統或者在普通法傳統中，都發展出了各種不同的法學理論。【1】這有部分是導因於法學課程的需求，但後來則主要是基於法律實務的需要。首先出現的是關於訴訟當事人提出的、指涉法律的論證，後來則主要是涉及到法院裁判的論理基礎，並且，在此脈絡下，也涉及到法院對這些論理基礎的一貫運用。個案經驗與概念必須予以提煉，以供重複運用，也要為維持在可隨時援用的狀態。正如我們將要更進一步加以分析的，這樣的需求具有雙重結構。一方面，概念與理論必須被凝煉到一定程度，以使它們在重複使用的過程中能被辨別為同一者。另一方面，在其他情況或者基於新案例所為之重複運用，也會獲得成果，不過，即便在這樣的情況下，那保持為不變的意義結構仍必須獲得確證。在第一種途徑中，所產生的是化約，在另一種途徑中所帶來的則是意義的充實，這兩者互為條件。
那些在法律實務自身當中被製造出來的法學理論，並未持守理論概念在科學系統的脈絡中所承諾的事情。毋寧說，它們是一些附屬產物，是基於必須做成站得住腳的決定所造成的必然性，才會出現。我們可以毫不誇大地說，在這裡，方法上的考量優先於理論上的考量。各個理論將素材予以分類，將存在於靠近問題與案例的事態中的、無法概觀的材料加以歸整，這些事態則能夠限制並導引決定程序。例如，當我們所處裡的是關於利益衝突的規制問題，也就是關於那些被承認為合法的利益之間的衝突時（例如徵收法、緊急避難權、危險責任等），通常會被建議要發展出「利益衡量」的規則，這些規則並不會一開始就將那些被納入考量的利益歸類為不合法。而當我們處理的問題，是要向承受相對不利地位者返還「不當得利」時，那麼實務運作馬上會陷入到一片充滿暗礁的水域中，在其中，人們無法照著一種所謂以原則為取向的航路行進，但即便如此，人們卻仍必須一再地發展出可供運用的規則，並使其藉著可一般化的觀點而獲得論理基礎。【2】
概念抽象化與理論系統化的第二個重要來源，是法學課程。我們可以依照它與法律系統的裁判實務的關係，而對其重要性給予不同評價。【3】不過，在各個情況中，教育系統中的養成過程，都是為了法律職業的執行而準備。養成教育可以允許採用較多的抽象概念、較多的一般化判斷與較多的「哲學」，這些可能超出了在工作場合會使用到的範圍。為養成教育目的而準備的理論材料，經常會導致一結果，那就是，它會使人們無法認清法律論證說服力的文本依存性與案件依存性，也就是無法認清裁判合理性所具有之「具體位置」性格。【4】不過無論如何，法學理論的任何發展，都要注意到其在系統中的接受度。美國的法學院一向都跟美國律師公會維持緊密聯繫。在德國，法學考試則是「國家考試」。大學的產物──無論是人事的，或者文本的──所發揮的後續效應，或許可以促使法律系統的實務採取某些轉變，教科書與論文專著也偶爾會在法院裁判中被引用，但是在這裡所涉及的必定總是一項在系統中可被採行的轉變；也必定是一項關於某種早已現存的現象的轉變。當然，科學研究也必須注意到類似的限制──但這是發生在另一個完全不同的系統中。
在法律實務與法律課程中產生的各種「法理論」，乃是一種形式，它並存於現行有效的法律文本之旁，而法律則在這種形式中，將其自身展現為詮釋所得到的結果在這個意義下，它們是法律系統自我觀察的產物，但絕對還不能說是反思理論──反思理論要對系統之統一性、法之意義及其功能等問題提出描述，以便能從其中得出一些能夠建立期望的論結。
在法律系統內部對於法理論、法釋義學、法之諸原則與諸概念等之探討，不應被人們理解為，它們所涉及的事情彷彿完全是對批判做出專業上的抵抗、進行防衛、或者僅涉及各種象徵性與正當性的功能。【5】其最重要的目的，毋寧是追求概念的一貫性、測試諸原則、概念或裁判規則的可一般性，也就是追求「擴大效應」【6】，然後則是試圖對過度擴張的一般化現象進行矯正，而這主要是藉由規則/例外的圖式。不過，在系統內部的層次上，這卻正好被理解為對於正義的探求，並且因此而被歸屬到一個價值概念下，此一價值概念則為法學家指明了他們從事的活動所具有之意義。正當化的問題，最早也是產生於在這件事情上必然要進行的選擇，也就是產生於各種學說探討結果所具有之明顯可見的偶連性。
直到約三十年前，才出現了一些理論上的嘗試，力圖超越前述發展狀態，並且有意識地不將自身侷限在釋義學理論或「法律哲學」上。它們在「法理論」（這裡用的是單數）這個名稱下提出了自己的主張。【7】在這個稱號下，人們嘗試將邏輯的與詮釋學的、制度性的（晚期實證主義的）與系統論的、修辭學的與論證理論的嘗試（或者無論如何都可以說：具有此種背景的學說見解）匯集在一起。對此我們暫時還未能認識到一清晰的輪廓。在這種情況下， 對法釋義學理論與一般意義下的法理論做一區分，仍被視為可接受的做法。【8】但即便如此，人們仍未放棄將法理論劃歸法律系統之內在視角的看法。無論如何，在一般法理論當中，規範概念亦被認為是基本概念而無法拋棄。【9】然而，「作為基本概念」卻意味著：作為一透過自身獲得定義的概念，作為一種短路的自我指涉。一項規範規定了，什麼事情是應然的。這也使得規範與事實的區分成為主導性區分，而不可或缺。在這當中，「事實」所涉及的，是那些從規範角度觀察而可以被評斷為「符合」或「偏離」規範的事物。在這樣的確定見解下，法理論早已將自身劃歸法律系統。【10】此處所涉及的，一直是一種往抽象化與跨學門聯繫嘗試走向發展的、法律系統的反思理論，但它持守著一項古老的基本命題，那就是，如果我們想正確地對待規範的固有價值、應然意義，以及規範所具有之要求性格，那麼就必須承認，規範無法自事實中被「導出」，也無法讓其自身被描述為事實。如果我們針對規範性所具有之意義內在性做探討，那麼這樣的見解也許是有道理的。但是：這種情況的發生，已經說明了法理論作為一反思性理論嘗試的性質，這種理論嘗試想要探討出，法律依其對自身固有之理解，所要處理的究竟是什麼問題。
哲學家所處理的，一向都是極為抽象的問題，以至於我們無法設想，法學家或者遭遇法律問題的一般人士也會對相同的問題產生興趣。舉例來說，人們為何負有服從法律的義務，就屬於這樣的問題。【11】毫無疑問，對於此一問題的肯定回答，必須在法律系統中被預設，否則系統就會崩潰。另一方面，也存在著一些邊緣案例與例外案例（抵抗權！）。這個時候，對於前述義務問題提出理論上的澄清，或許就頗有助益，即便在系統的實際運轉中，唯有當出現了相關的誘因時，人們才會這麼做。（但它最終會適用在每個問題上。）
基於在不同法秩序，或者法秩序家族之間（例如普通法之下的各個法秩序，以及法典化現象扮演較為重要角色的法秩序）進行比較，而提出之理論嘗試，也會使法理論的這種抽象化發展傾向獲得進一步動力。在進行法律比較時，一件很重要的事情是，要跟個別法秩序的價值觀保持距離。然而即便如此，仍然應該注意並體認到法律對自身之肯定。例如，不應該去懷疑，法律會被貫徹執行，制定法在各個案例中都必須被具體化，以及，對於特定文本的解釋，會出現較好的論理以及較差的論理。【12】在這裡，人們可以觀察到，一種世界性法律文化的形成，已初具雛型，這種法律文化為差別保留了高度的運作空間，但也甚為注重其固有之準則，並且在這裡拒絕外來的干預。
在這裡，人們也會談論到法理論。嚴格的科學分析，使理論概念獲得了一項完全不同的、建構對象的功能。每一項科學上的理論嘗試，都必須先確定其對象為何。它必須將對象標示出來，而這意味著：必須把對象區分出來。無論人們在認識理論的問題上做了何種抉擇，或者，無論人們是否追隨較偏向唯實論的、較偏向觀念論的、或者較偏向建構主義的理論，均無礙於上述事實。在多元的科學脈絡中，藉由對對象之界定，甚至同時會存在一種可能性，或者說是或然性：不同的理論，或者更確切的說，不同的學門都會對其探討對象做出不同的界定，而它們彼此間也因而無法相互溝通。即便它們使用了同一個名稱──在我們這邊的情況即是「法律」──它們談論的仍然是不同的事物。在這種情況中，它們彼此間也許產生摩擦並引發「辯難」，但這些辯難卻不會有任何結果，或者頂多使各自的理論武器更為銳利。人們完全無法觸及對方的焦點。
在法學與社會學的關係上，這樣的情況更容易被清楚看到。就法學而言，其處理的是規範性的秩序。就社會學而言，則依照不同的理論取向，而可能涉及社會行為、制度、社會系統──也就是要處理「某件事物處於何種狀態」以及「它如何成為該狀態」等問題，或許還敢於挑戰，而提出預測與解釋。我們或許可以停留在確定此種差別存在的階段上，但如此一來，我們卻必須承認，各個學門，或者說，在各學門當中的不同理論，對於彼此的探討內容也沒有太多可說的。法之一般理論，或者在導論課程裡面教導的東西，只能自限於介紹各種現存的理論：美國與斯堪地納維亞支派的法唯實論、分析法理論、社會學法學與法社會學、理性法與法實證主義思潮，以及兩者晚期階段的不同折衷立場、法律之經濟分析與系統論等。我們必須放棄為這些理論提出公約數，不是嗎？
今天，也許人們至少在下面這點上取得了相互理解：繼續在法之「本質」或「本體」上進行論爭是不值得的，【13】比較有趣的問題，應該是要探究法律之界限。【14】在這裡我們就會碰到一個為人熟知的問題：這條界限應該以分析方式或者以具體方式，或者說，應該透過觀察者還是透過客體而被決定？如果人們給的答案是（有些人錯誤地相信，科學理論迫使人們不得不這麼做）「分析的」，那麼這無異承認了，每個觀察者都有主張自身客觀性之權利，而這又會讓我們陷入前述情況，亦即，我們到最後只能確定，跨學門的對話是不可能的。因此, 我們所給的回答是：「透過客體」。這又可歸結為：法律自己決定了法律之界限為何；亦即，它決定了何者屬於法律，何者不屬於法律。這時候，各種意見分歧之起始點，就被推移到下列問題上：這是如何發生的？
倘若我們能在前述範圍內，嘗試提出一種跨學門的，具有國際共通性的出發點，那麼，可選擇的理論（能針對此一問題說出某些東西的理論）範圍，也是很小的。我們可將此歸納為下述四項論點：
（1）在今天，能夠描繪出某件事物如何在與其所處環境之關係中，製造出其固有界限之理論，只有系統論。也許終究還存在著其他理論選項，但即使真有這些選項，它們也多半隱而不顯。【15】因此，我們也（還）沒辦法確定，它們是否能夠隨著系統理論家族的轉變，或著透過承認一具有競爭性的替代選項，而被認識到。
（2）在這種探討方式中，對法律界限之「純粹分析性」界定雖然遭拒斥，但是有一項確定立場並未改變：所有被陳述出來的事物，都是由觀察者陳述的。【16】即便某一理論將客體界限之界定，委諸客體自身，該理論也仍然是觀察者的理論。但是，若觀察者想要正確掌握那在其自身界限中被界定的客體，或者僅欲以此作為探討主題，那麼他就必須在第二階序的層次上組織其觀察。他必須將其客體當作觀察者來加以觀察，也就是說：當作這樣一種客體，此客體本身係以系統與環境之區分為導向。
（3）關於進行觀察的系統此一概念，系統論提出了一種理論進路，一種具有非常一般性立場的建構性知識論。藉此，人們不僅可以掌握那些在認知上專門化了的系統，【17】也可以掌握各種導入自我生產的觀察的系統。它們之所以導入自我製造的觀察，是為了規制其對於環境之關係，它們並不具有直接介入環境的運作進路──質言之，諸如宗教、藝術、經濟、政治等系統均係如此──法律亦然。【18】要將如此分歧的、多重脈絡式的諸多建構結合以觀，就必須要提出一種二階觀察的理論。
（4）談到這裡，人們就能看到兩種可能性，並且對應於此而區分關於法律（也就是：關於法律作為一個自己觀察自己的系統）之法學的與社會學的觀察方式。社會學家從外部觀察法律，法學家則從內部觀察。【19】社會學家只遵循來自其固有系統之拘束，例如，這個系統會要求他從事「經驗研究」。【20】同樣地，法學家也只服膺其固有系統之約束，不過這系統就是法律系統本身。依此，社會學的法理論會歸結為法律系統的異己描述；而唯有當它將系統描述為一個描述自身的系統時，它才會是一個實質妥當的理論。（在今天的法社會學當中，這樣的見解幾乎還沒被嘗試過）。法學的法理論則會歸結為法律系統的自我描述，但它必須要考慮到，唯有在其對象與其他某件事物的差異中，自我觀察與自我描述才能掌握其對象。它們必須指認出對象，也就是要區分出對象，以便能將其分派給自身。在這一點上，曾有人提出過諸如「法律與社會」這類頗有疑問的陳述，這類陳述助長了一項謬誤，使法律看起來彷彿存在於全社會之外。【21】正因如此，幾經考慮，本書之標題定為「社會的法律」。
上述這幾點關於跨學門對話意含之討論，已經將我們帶進到尚未解決的理論問題當中。在此，我們必須以下列說法暫時中斷先前的討論：的確，一門妥當的社會學法理論，可以利用外部描述所帶來的好處，這種描述方式毋須拘泥於尊重內部規範、慣例、相互理解之前提等。它可以、也必須藉助各種不相一致的視角來進行探討。但另一方面，它也不可以用錯誤方式掌握其客體。這意味著：它必須像法學家所理解的那樣，來描述客體。其客體乃是一個觀察自身並描述自身的客體。這種對於客體的自我觀察與自我描述的事實之參與，乃是一種具科學上妥當性、實在性，甚至我還想說：具經驗上充分性的描述的前提。否則，人們就必須有勇氣針對下述命題提出爭執：在法律系統中存在著自我觀察與自我描述。
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