攝影著作之合理使用：臺灣實務研究

〈第三章　著作權合理使用概述（摘錄）〉

第二節　合理使用之意義與法律性質

第二項　合理使用之法律性質

合理使用究為利用人之合法權利，或係著作權法本身之限制，或係阻卻構成要件事由，抑或僅為利用人侵權行為之阻卻違法事由？學理上有如后五說：

一、權利限制說
此說認為後人之著作，除係自己勞心之成果，更係因立基在亙古至今之智識文化而受到薰陶、啟發，為免獨厚著作人致阻礙人類文化之發展，自應承認著作在特定情況下得供人自由利用，俾調和社會公益與著作權人之私益。

二、侵權行為阻卻事由說
此說認為利用行為本質上係侵權行為，惟基於公益之考量方以合理使用規定作為阻卻違法事由，故被訴侵權之利用人得為合理使用之抗辯，若符合合理使用之要件，即能免除侵害著作權之責任。採此通說之我國法院並認為合理使用僅屬本法所賦予之一般法律利益，對於合理使用給予「利益式保護」即為已足，而無承認「合理使用權利」之必要。美國法院亦認合理使用原則僅為利用人之抗辯事由。

三、阻卻構成要件說（或構成要件不該當）
此說理由略以：本法第65條第1項之用語應係指構成要件之排除，且佐以增訂該規定時所參考之美國著作權法第107條之用語「…is not an infringement of copyright」，已足認合理使用並非構成侵害著作權之行為，構成要件既不具備，自不生違法性或故意、過失之問題；本法既就第44條以下之限制性規定以「限制」稱之，則受限制部分即不屬著作權人之權利範圍，利用行為如符合該限制範圍，當然不構成著作權之侵害，亦即為阻卻構成要件該當之事由，而非僅係具有阻卻違法之效力。此說亦為司法院座談會議結論所採。另有學者採此說而不採國內之通說阻卻違法事由說。本文亦採此說。

四、使用者抗辯特權（Privilege）說
此說認為合理使用並非利用人之積極權利（rights），而係本法特別賦予利用人之特權（privileges），本法明文規定不會構成著作財產權之侵害，並非係指利用人享有利用他人著作之權利，當然亦不生轉讓合理使用權利之問題。此說亦為臺灣臺北地方法院92年度北小字第2558號民事判決所採。

五、使用者權利說
此說認為合理使用並非僅為阻卻違法之抗辯事由，而係合法之權利行使行為，論者有謂本法第1條與合理使用專節，為憲法第11條基本權之具體化條文，故合理使用應屬民事特別法之具體權利。美國第九巡迴上訴法院近期之Lenz v. Universal Music案亦採此說，而與美國法院所採之見解不同。


〈第四章　臺灣實務就攝影著作合理使用之認定（摘錄）〉

第一節　為報導而利用者

第一項　最高法院92年度台上字第205號刑事判決及本案之終審最高法院92年度台上字第3344號刑事判決

本案乃報社記者重製他報之攝影著作，用以搭配該報社記者所撰寫之文章。本案第三審最高法院92年度台上字第205號刑事判決乃以本法於第44條（本章節僅載條號，本法二字均予以省略）以下之20餘條文，有就著作財產權之限制予以規範，為使抽象之法條於具體個案之判斷有所依循，已明定第65條第2項規定，原判決（即臺灣高等法院88年度上訴字第3207號刑事判決）固以第52條為利用人無罪之依據，但對於利用人引用自訴人之記者所拍攝之系爭照片，是否符合前揭合理使用判斷之標準，未於理由中詳加論述，自不足以昭折服云云為由，廢棄原判決。
本案終審則係維持原判決（即臺灣高等法院92年度上更（一）字第96號刑事判決，以下簡稱更審判決）所為合於第65條合理使用規定之認定，並另為闡釋「引用之著作，本不限於語文著作，照片、圖形、美術等都得於合理範圍內加以引用。」等語，更審判決之理由則略以：自○○報某記者為報導影星走秀之系爭攝影著作是否曝光及該影星對該照片之反應，另一記者為配合撰文輔以翻拍之系爭攝影著作於該語文著作中，其撰文與照片部分亦可區辨，並已註明被引用之著作權人，而照片中之影星有無曝光，自係以轉載刊登最為明確，且依其著作之性質，亦有配合刊登轉載系爭照片以協助讀者明瞭之必要。
本文認為本案第三審以法院適用第52條時，應再審酌第65條第2項4款所定合理使用事項之見解，堪稱妥適，蓋以法律適用言，本案利用人係於1998年8月間利用系爭照片，是本案所適用之合理使用規範為1998年1月21日之修正條文，該時第65條第2項4款規定乃獨立之合理使用概括條款（現行規定亦同），至於第49條、第52條則分屬2014年1月22日第65條修正理由所指之豁免規定（或稱法定例外）、合理使用，二者之相異處為：（一）前者係立法機關對於特定著作之特定利用行為所設計之免責規定；後者所適用之著作類別與受其限制之專屬權種類並無限制，若經法院判定符合公平合理，即得適用該規定；（二）利用行為如符合豁免規定之要件，法院即無審酌第65條第2項各款之餘地；如利用行為不屬豁免規定所定之情形，法院即應審酌是否符合第65條第2項各款之合理使用情形，從而本案第三審就法院適用之上開見解值得肯認。
至於上開經終審維持之更審判決，雖有載明第49條、第52條及第65條第2項等規定，並於文末載稱「綜合上情以觀，本件個案仍不能證明被告等有故意違反本法之情形，其利用自訴人所刊登之照片既為報導影視新聞而合理使用，且縮小尺寸、註明出處，所為尚合於本法之上開規定…」等語，惟細譯更審判決，卻無法確切得知其究以何等規定為認定依據，而僅能得知係依第65條第2項各款為判斷，若非該終審判決有就「引用」為闡釋，而得據以判斷終審判決似係依第52條及第65條第2項各款認定本案利用行為合於合理使用，實難自「未載明適用何規定為本案之認定」之更審判決確知其所適用之法律，如此之判決對當事人而言誠屬不當。
承上所述，倘認更審與終審均係依第52條及第65條第2項4款判斷基準認定本案之利用行為合於合理使用，本文則肯認該等判決以自○○報為報導影星就系爭走秀照片曝光之反應，並讓讀者自行判斷該影星之批評是否正確，而有轉載刊登系爭攝影著作之必要為由為認定，蓋本文認為利用人之利用目的，縱與自訴人民○報同為新聞報導而具有商業目的，然其利用目的既尚有「為使讀者知悉被拍攝者之批評，並由讀者為公評」此一新的意涵、新的訊息產生，自與自訴人僅係為報導走秀新聞而使用系爭著作之目的有間，而已屬本文第三章第三節所載之偽轉化利用；系爭著作雖具原創性而有其價值，惟因屬新聞性著作，其應受本法保護之強度尚亞於高度創作性之著作；被利用之系爭著作雖達百分之百，惟因僅刊登尺寸縮小之翻拍照片，故此一略有色差之照片，其品質實不若原著作，且若僅刊登部分系爭著作，恐難以說明系爭照片備受批評之原因，致無法發揮其利用之功能，亦即無法使讀者了解為何該影星會批評，亦無法於「無完整之照片」之情形下，由讀者自行評斷該影星之意見是否有理；因自訴人無法舉證系爭著作遭利用已影響其潛在市場與現在價值，且該縮小尺寸之翻拍照片已因品質不佳而難以影響原著作之潛在市場與現在價值，矧讀者更有可能因想看得更清楚些，而去購買刊登有原著作之民○報，如此一來，民○報之銷售量實有可能不減反增；此外，因利用人有於重製之照片下方載明「記者○○○翻拍自民○報」，佐以利用人係為「輔助撰文讓讀者得以為公評」而有利用系爭照片之必要，故本案亦已合於第52條所規定為報導而引用已公開發表之著作之合理使用情形。
對照與本案事實相似之Núñez案亦可知，二者除「被利用之攝影著作性質」、「著作權人與利用人之身分、其間有無競爭關係」不同外，其他情形則極為相似，諸如：利用人利用著作之目的雖均有商業目的，惟二者均存在著「利用人欲藉由報導讓讀者為公評」此一偽轉化利用、被利用之著作均非高度創作、被利用之原著作雖均達百分之百，惟若不刊登全部，將使事件之報導異常困難，致無法達到使讀者公評之利用目的、著作權人均無法舉證利用行為已影響攝影著作之潛在市場或現在價值，甚且二者之攝影著作均已非首次發行，是本案判決與Núñez案均認定利用行為合於合理使用情形，堪稱妥適。尤其係更審判決雖未明白表示利用人已屬轉化性使用，惟其判決理由實已慮及轉化性使用，故本文認為該見解頗值贊同。

〈第三章　著作權合理使用概述（摘錄）〉

第二節　合理使用之意義與法律性質

第二項　合理使用之法律性質

合理使用究為利用人之合法權利，或係著作權法本身之限制，或係阻卻構成要件事由，抑或僅為利用人侵權行為之阻卻違法事由？學理上有如后五說：

一、權利限制說
此說認為後人之著作，除係自己勞心之成果，更係因立基在亙古至今之智識文化而受到薰陶、啟發，為免獨厚著作人致阻礙人類文化之發展，自應承認著作在特定情況下得供人自由利用，俾調和社會公益與著作權人之私益。

二、侵權行為阻卻事由說
此說認為利用行為...

〈序文〉

身處現今之時代，科技之急遽變化與科技融入為生活不可或缺的一部份，已對每個人造成極深遠之影響，此一法律、科技、生活密不可分之景象，實可自人手一機，隨時隨地滑一下，即能輕鬆地重製、公開傳輸至Facebook、Instagram、Line、WeChat、YouTube等情觀之足明。正因此等社群網站、通訊軟體、影片分享網站充斥著極多照片、圖片、影片，已致使作者心生該等行為難道不會構成著作權侵權之疑慮，再加上，2019年中央研究院發表了史上首張超大黑洞及黑洞陰影之視覺影像，與這幾年方興未艾之AI議題，益增併予研究黑洞視覺影像、AI之獨立創作是否能受到著作權保護等法律議題之想法。於是乎，閱讀了大量關於攝影作品之臺灣裁判，發現實務上常常出現不同之見解，諸如：原創性要如何認定？照片要如何拍，才屬於攝影著作？如何之利用行為，才能構成合理使用？目前多佐以數位教學平台、同步或不同步之遠距教學方式，於未經著作權人同意或授權之下載、引用、上傳行為，能否成立合理使用？哪些合理使用規範，需再依著作權法第65條第2項規定為審酌？第65條第2項各款判斷基準，究係如何判斷？若法院未逐一審酌上開4款判斷基準，是否屬一判決不備理由之違背法令判決？未經授權之改作，是否能成為衍生著作，有無成立合理使用之空間？明示出處與否，是否會影響合理使用之成立？等等，……為了找答案，才有了這篇文章。
本書原為東吳大學法學院法律學系碩士在職專班科技法律組碩士論文，本論文之完成，衷心感謝指導教授熊誦梅博士豐富的實務經驗讓自己能有多面向的思考、口試委員余啟民博士將本論文稱為「教戰手冊」並細心的指點，亦讓作者對作品充滿著無比信心、口試委員王偉霖博士提供的寶貴意見，不僅增添了本論文之價值，更讓本論文生動不少。
最應感謝的，就是我最敬愛的父親郭嵩山律師與母親郭黃素貞，我人生中最大的幸福，就是因為有您們，沒有您們的培育與無微不至的照顧，就不會有現在的我。此外，我的兩位妹妹兼事業夥伴～法來聯合法律事務所郭玉諠律師、郭玉瑾律師，因為有妳們扛下工作上的重擔，才能讓我行有餘力的邊工作邊完成本論文。一路走來，受到諸位前後輩及同學之提攜與栽培，礙於篇幅無法一一詳列，請容將感謝之意銘記在心。
承蒙秀威資訊科技股份有限公司精心規劃，使本論文得以順利出版，謹此致謝。
您們是本書的推手！

郭玉健　二○二○年十月

〈序文〉

身處現今之時代，科技之急遽變化與科技融入為生活不可或缺的一部份，已對每個人造成極深遠之影響，此一法律、科技、生活密不可分之景象，實可自人手一機，隨時隨地滑一下，即能輕鬆地重製、公開傳輸至Facebook、Instagram、Line、WeChat、YouTube等情觀之足明。正因此等社群網站、通訊軟體、影片分享網站充斥著極多照片、圖片、影片，已致使作者心生該等行為難道不會構成著作權侵權之疑慮，再加上，2019年中央研究院發表了史上首張超大黑洞及黑洞陰影之視覺影像，與這幾年方興未艾之AI議題，益增併予研究黑洞視覺影像、AI之獨...

●序文
●中文摘要
●Abstract

●第一章　緒論

●第二章　著作權之保護要件
第一節　須屬人類精神上之創作
　第一項　現行法暨實務見解
　第二項　人工智慧生成作品之著作權保護
第二節　須具有原創性
　第一項　產品照片
　第二項　商品型錄中之照片
　第三項　網拍商品照片
　第四項　雖使用科技產品但未展現特殊技術所攝影之照片
　第五項　人像照片、證件用大頭照
　第六項　新聞現場、瞬間拍攝或跟拍之照片
　第七項　對已落入公共所有而不受著作權保護之歷史文物為攝影之照片
　第八項　小結
第三節　須著作完成且具有一定之外部表現形式
　第一項　著作人於完成時享有著作權
　第二項　構想與表達二分理論
　第四節　須屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作
　第五節　須非屬著作權法第9條各款不得為著作之標的

●第三章　著作權合理使用概述
第一節　合理使用之緣起
第二節　合理使用之意義與法律性質
　第一項　合理使用之意義
　第二項　合理使用之法律性質
第三節　合理使用之判斷基準
　第一項　著作權法合理使用規定之立法沿革及近期之修正草案
　第二項　著作權法第65條第2項所定之合理使用判斷基準

●第四章　臺灣實務就攝影著作合理使用之認定
第一節　為報導而利用者
　第一項　最高法院92年度台上字第205號刑事判決及本案之終審最高法院92年度台上字第3344號刑事判決
　　　　　～報社記者重製他報之攝影著作，用以搭配該報記者所撰寫之文章
　第二項　智慧財產法院99年度民著上易字第1號民事判決及其原審智慧財產法院98年度民著訴字第45號民事判決
　　　　　～以部落格文章，引用他人之攝影著作為時事評論報導
　第三項　智慧財產法院100年度民著上易字第1號民事判決
　　　　　～電視製播人員重製他人之攝影著作，於電視新聞特輯公開播送
　第四項　智慧財產法院100年度民著上字第9號民事判決
　　　　　～報社記者重製他人之人像照片於新聞報導中
　第五項　智慧財產法院101年度刑智上訴字第7號刑事判決
　　　　　～報社記者重製他報社之攝影著作於新聞報導中
　第六項　智慧財產法院101年度民著訴字第26號民事判決及本事件之更審103年度民著上更（一）字第2號民事判決
　　　　　～報社重製他報之攝影著作於新聞報導中
　第七項　智慧財產法院103年度民著訴字第57號民事判決
　　　　　～電子報員工重製他人之攝影著作於該電子報之報導中
　第八項　智慧財產法院105年度民著上易字第2號民事判決
　　　　　～新聞媒體之記者重製他人之攝影著作於電視之專題報導中
　第九項　本文見解（代結論）
第二節　為教學、評論、研究或其他正當目的之必要而利用者
　第一項　智慧財產法院98年度民著訴字第5號民事判決
　　　　　～大學助教重製並公開傳輸他人攝影著作於任教大學之網頁
　第二項　智慧財產法院99年度民著訴字第73號民事判決
　　　　　～大學講師重製並公開傳輸他人攝影著作於其個人之部落格
　第三項　智慧財產法院98年度民著上字第5號民事判決
　　　　　～學校講師重製他人攝影著作於教學網站
　第四項　智慧財產法院98年度民著訴字第2號民事判決
　　　　　～病媒防治服務公司重製他人攝影著作於該公司營業用網頁
　第五項　智慧財產法院102年度民著訴字第54號民事判決
　　　　　～醫院及其醫生重製並公開傳輸他人攝影著作於該醫院網站
　第六項　智慧財產法院103年度刑智上易字第33號刑事判決
　　　　　～重製並公開傳輸同業之攝影著作於部落格俾為評論
　第七項　智慧財產法院106年度民著訴字第49號民事判決
　　　　　～於電視購物節目中，使用他人之產品文宣與自己之商品為比較
　第八項　智慧財產法院97年度民著上易字第4號民事判決
　　　　　～觀光發展協會重製他人之攝影著作於觀光導覽地圖看板
　第九項　智慧財產法院104年度刑智上易字第56號刑事判決
　　　　　～重製並公開傳輸他人臉書社群網站中之攝影著作於利用人之臉書社群網站
　第十項　本文見解（代結論）
第三節　利用行為不符合著作權法第44條至第63條所定之情形者
　第一項　智慧財產法院98年度民著上易字第3號民事判決與另案智慧財產法院98年度民著訴字第44號民事判決
　　　　　～重製並公開傳輸他人攝影著作於利用人之網頁
　第二項　智慧財產法院100年度民著訴字第31號民事判決
　　　　　～重製並公開傳輸專屬被授權人之攝影著作至利用人之網站
　第三項　智慧財產法院102年度刑智上易字第60號刑事判決
　　　　　～重製並公開傳輸他人攝影著作至利用人之部落格
　第四項　臺灣臺北地方法院104年度智易字第37號刑事判決
　　　　　～重製並公開傳輸他人之攝影著作至利用人之臉書社群網站，另供予記者用以搭配電子媒體之報導
　第五項　智慧財產法院104年度刑智上易字第60號刑事判決
　　　　　～重製被授權人之圖庫系統內之攝影著作，用以搭配刊載於某雜誌之官方網站上之文章
　第六項　臺灣士林地方法院107年度聲判字第78號刑事裁定
　　　　　～重製並公開展示他人之攝影著作用供評論
　第七項　臺灣新北地方法院108年度智易字第4號刑事判決
　　　　　～重製並公開傳輸他人之商品圖片用以販售網拍商品
　第八項　臺灣士林地方法院108年度智易字第10號刑事判決
　　　　　～重製並公開傳輸他人之商品圖片用以販售網拍商品
　第九項　本文見解（代結論）

●第五章　衍生著作、明示出處與合理使用之關係
第一節　衍生著作與合理使用之關係
　第一項　重製、改作、衍生著作、轉化性使用之定義
　第二項　重製、改作、衍生著作、轉化性使用之區別及區別之實益
　第三項　衍生著作之效果
　第四項　改作未經原著作權人之同意或授權，是否仍能成為衍生著作而受到著作權法之保護
　第五項　衍生著作與合理使用之關係
第二節　明示出處與合理使用之關係
　第一項　明示出處之意義
　第二項　明示出處與合理使用之關係
　第三項　本文見解（代結論）

●第六章　結論與建議

●參考文獻及書目

●序文
●中文摘要
●Abstract

●第一章　緒論

●第二章　著作權之保護要件
第一節　須屬人類精神上之創作
　第一項　現行法暨實務見解
　第二項　人工智慧生成作品之著作權保護
第二節　須具有原創性
　第一項　產品照片
　第二項　商品型錄中之照片
　第三項　網拍商品照片
　第四項　雖使用科技產品但未展現特殊技術所攝影之照片
　第五項　人像照片、證件用大頭照
　第六項　新聞現場、瞬間拍攝或跟拍之照片
　第七項　對已落入公共所有而不受著作權保護之歷史文物為攝影之照片
　第八項　小結
第三節　須著作完...