兩岸投保協議的功能
吳必然/羅少驊
投資保障協議不僅有助於保障締約雙方之投資者或投資，甚至能提供外國人較大的投資誘因，在世界上已成為處理跨境投資議題的重要方式，協合國際法律事務所長期受經濟部投資業務處委託研究國際投資法議題[註]，並且實際參與兩岸投保協議及其他BIA、FTA的協商諮詢，提供政府部門關於國際經貿之法律諮詢，累積成果，逐漸形成我國對於國際投資協議的理解與立場，至2011年底為止，台灣已簽署了30個投資保障協議。另依經濟部統計資料，自1991年至2012年4月為止，核准赴陸投資之件數已達39,771件，累計投資金額高達1,154億美元，約佔我整體對外投資的62％，為我對外投資金額最高的地區；再依據海基會協助處理台商在中國大陸經貿糾紛含人身財產安全案件統計，自1991年起至2012年3月底止共4,862件。基此，為維護台商在大陸投資的權益，並回應台商對兩岸投保協議之殷切期盼，我方屢次透過兩岸兩會協商管道向陸方要求將投資保障協議納入兩岸協商議題，經過長時間的溝通談判，終於在2012年8月簽署了台灣第31個投資保障協議：海峽兩岸投資保障和促進協議（下稱兩岸投保協議）。
一、 投資保障協議於ECFA中之角色
隨著全球化之發展，國際間之投資更為頻繁，如何保障外國投資人於地主國之投資成為極需處理之問題。目前地主國提供外國投資人保障之方式主要有二，一為透過制定內國法以法律層次提供保障，其二則涉及本文所要分析的投資保障協議議題，即以國際條約之方式，透過政府間書面協議，將保障層級提升至政府間之義務，提供投資人較佳之保障。基此，除了依據地主國的法令及程序尋求救濟外，投資人更能訴諸投保協議的投資待遇等實體原則及救濟管道。換言之，藉由節制地主國的措施（包括行政、立法、司法行為），投資人可以估算、控制並分散非商業性風險，因此更勇於在締約當事國進行投資。
目前國際投資領域仍然欠缺全球、多邊的一致規範，以WTO為例，其架構下的「與貿易有關投資措施協定」（Agreement on Trade Related Investment Measures，TRIMs ）僅能適用於貨品貿易，且涵蓋範圍略嫌不足。因此，全球投資秩序之建立，仍依賴國與國間的雙邊投資協議（Bilateral Investment Agreement，以下簡稱「BIA」）或自由貿易協定（Free Trade Agreement，以下簡稱「FTA」）。二者之差異在於規範內容不同，FTA之目的為擴大締約國貿易範圍，其規範內容包含貿易與投資，投資僅為章節之一，而BIA之目的則係關於保障投資者之投資環境，故規範內容僅限於投資。
相同的機制，也適用於兩岸。除了多年來台商在大陸的投資之外，將來也會有許多陸資來台投資，而兩岸的投資人均面對在對方境內的非商業性風險，因此，建立一個適用於兩岸的投資保障機制，確有必要。2010年9月12日生效之「兩岸經濟合作架構協議」（以下稱「ECFA」）第5條規定，雙方將於協議生效後六個月內就建立投資保障機制、提高投資相關規定的透明度、逐步減少雙方相互投資的限制等事項展開協商並儘速達成協議，後更於第八次江陳會談中簽署兩岸投保協議，其內容主要係參考一般國際間投資協議之體例，並考量兩岸關係之特殊性，及台商需求進行規劃，將成為未來兩岸投資相關議題的重要保護機制之一，此協議文本共計18條條文，以及1項附件，協議架構如表1-1所示。
表1-1 兩岸投保協議架構
二、 投資保障協議核心內容之發展
投資保障協議目前已成世界潮流，並且廣為積極營造國際投資（包括對外及對內）的國家所使用。根據統計數字，2011年全球共簽署了47個國際投資協議（International Investment Agreement），其中包含33個雙邊投資協議（Bilateral Investment Agreement）與14個其他種類的國際投資協議。截至目前，全球已有3164個國際投資協議。
國際上之雙邊投資協議，大致可區分為三種類型。第一類主要目的僅在確立締約雙方之友好關係，多為宣示性文義且未涉及實質保護之措施；第二類則近一步為締約雙方投資者或投資提供實質保障，內容也會因締約國雙方國情、經濟環境或其他因素之考量，而為部分條文之增刪；第三類則不僅保障締約雙方投資者或投資，更含有市場開放之目的。由於ECFA之設計架構下，市場開放之問題將置於其他協議當中，且兩岸投保協議涉及實質保障之內容，因此其設計應較為接近前述第二類型，此點與單獨訂定的投保協議不同。而ECFA架構下的市場開放，則可因為符合WTO中FTA的合法例外，而不必給予其他國家。
關於投資保障事項，其目的既在於保障「投資」，則對其中若干基本條款之定義，例如所規範的主體、客體、時之效力等，均關乎保障範圍之廣狹而具備相當的重要性。以下將從一般雙邊投資協議之核心條款分析兩岸投保協議，藉以了解兩岸投保協議之內涵及保護之範圍。
（一）定義與保障範圍
1.投資定義
依兩岸投保協議第一條第一目規定，投資係指一方投資人依照另一方的規定，在該另一方所投入的具有投資特性的各種資產，並於條文中為各種資產態樣之舉例。此種規方式是以「資產」為核心所為之例示性規範，其保障範圍包括但不限於動產不動產等物權相關之權利、企業的股份或出資額、金錢或其他具有經濟價值之請求權等等，此種定義方式亦為目前國際間常使用、保護程度最高的規範方式。在此定義模式下，所涵蓋的投資資產種類，可大分成七類：
（1）與物權相關之權利：包括動產、不動產所有權，以及其他相關財產權利，例如抵押權、留置權等擔保物權；
（2）企業的股份或出資額及其他形式的參股，例如認股權利證書或可轉換公司債等；
（3）金錢或其他具有經濟價值之履行請求權，例如租賃權等；
（4）智慧財產權、企業名稱及商號、商譽；
（5）統包、工程建造、管理、生產、收益分配及其他類似契約權利，例如授權契約、聯合承攬契約等；
（6）經營特許權，包括培育、耕作的特許權利，以及探勘、開採、提煉或開發自然資源的特許權利，例如天然森林砍伐業務特許權、採礦特許權、BOT特許權等；
（7） 各種擔保債券、信用債券、貸款及其他形式的債，例如長期應收票據。
2.投資人定義
一般國際投資協議關於「投資人」之範圍可分為自然人及非自然人。自然人部分較無爭議，一般而言只要具有締約國國籍之個人或公民均屬之，而自然人以外之人，通常依據締約國法律設立或組成之法律實體（legal entity），均為協議中之適格投資人，大部分協議均以「legal entity（person）」或「juridical person」稱之。依兩岸投保協議規定，投資人指在另一方從事投資的一方自然人或一方企業。其中自然人指持有一方身分證明文件的自然人，而企業則指根據一方規定在該方設立的實體，包括公司、信託、商行、合夥或其他組織，包含了公司以外的各種組織且不以具備法人資格為限，其保護範圍與國際標準相當。
此外，「直接投資」及「間接投資」亦為定義中常見之差異，有鑑於國際投資實務上投資人多有在第三國設立公司再進行投資者，約五成的台商也是迂迴繞道第三地對大陸進行投資，導致名義上之投資人並非台灣人，因此兩岸洽談時，也參考一般國際投資協議的做法，明言除直接赴大陸之投資人外，根據第三方規定設立，但由雙方投資人所有或控制的任何實體，亦屬一方企業，以有效且完整的保障台商各種型態之投資。
（二）投資待遇條款
「國民待遇」（National Treatment）原則、「最惠國待遇」（Most-Favored-Nation Treatment）原則以及「最低標準待遇」（Minimum Standard of Treatment）原則，均為雙邊投資協議中重要的投資待遇條款。前兩者係以相對性比較之方式，保障締約國他方之投資者享有不低於地主國國民或地主國賦予第三國國民之待遇；後者則是樹立一絕對標準，以「公平公正待遇」、「完整保障與安全」以及「不歧視原則」為核心，將習慣國際法之規定體現於雙邊投資協議之中。兩岸投保協議亦包括了前述三方面的投資待遇條款，與國際上一般之保障程度相當。
1.國民待遇與最惠國待遇
國民待遇原則主要在使締約國他方之投資人，得以享受與地主國國民相同之待遇。最惠國待遇的規範目的則在於，就雙邊投資協議所列之投資事項，締約國一方承諾賦予締約國他方國民投資之待遇，不低於其賦予任何第三國投資之待遇。在大陸所簽訂之雙邊投資協議中，雖個別具體協議之內容及約定略有不同，但均訂有最惠國待遇條款，且通常 會明定所適用之投資活動或階段 ，除了概括地說明締約國願意提供締約他方最惠國之待遇，同時詳細地舉出最惠國待遇所保障的範疇，使得條文在操作上能更加具體明確以避免爭議。
值得注意的是，雖然大陸所簽訂之雙邊投資協議最惠國待遇條款，多數只適用於投資設立後之階段 ，但兩岸投保中的最惠國待遇則明文也適用於投資設立階段，對投資之保障程度較高，與近期台日投資保障協議的保障程度相當。
2.最低標準待遇
為了保障外國人的投資，除上述國民待遇及最惠國待遇等相對性之投資保障外，最低待遇條款則提供外國投資人一個絕對性的保障標準，亦即對外國人投資待遇之最低標準，應等同於國際法上對外國人之最低標準待遇。又可再細分為下列三種類別：
（1）公平公正待遇條款
公平公正待遇係判斷「最低標準待遇」最常見之判斷基準，為十分重要且常用之條款，但由於公平公正本身屬於不確定之抽象法律概念，在適用上即容易產生爭議。一般認為，公平公正待遇包含「正當合理期待」之保障權利，如地主國以武斷且不合理之方式對待投資人或其投資，即可能違反投資人之正當合理期待進而違反公平公正待遇原則。國際上針對類似條款之解釋廣狹不一，多數認為其指對外國人的訴訟等程序之不當管理，包括拒絕給予向法院提出救濟之權利、程序不足以及不公允之判決等。值得注意者為，本條款並非可空泛解釋，有論者提出需有顯然重大之不公正情形，始足為之。
依兩岸投保協議規定，一方應確保給予另一方投資人及其投資公正與公平待遇，條文同時指出一方的措施應符合正當程序原則，且不得對另一方投資人拒絕公正與公平審理，或實行明顯的歧視性或專斷性措施。例如專斷歧視的不予更新投資人的相關執照、不履行投資契約且無合理理由，均可能違反本條款。
（2）完整保障及安全條款
本條款之主要內涵在於，締約國一方有義務提供締約國他方投資人在締約國境內之投資完整的保障及安全的保護，避免遭到他人不法的侵害。而實務上對「完整保護與安全」之判斷，係指締約國一方不得以武力侵害締約國他方投資人之資產，及締約國一方應按習慣國際法提供警力，以保護締約國他方之投資人不受可預期之暴力侵害。依兩岸投保協議規定，一方應確保給予另一方投資人及其投資充分保障與安全，並指出所謂「充分保障與安全」指一方應採取合理、必要的措施，保障另一方投資人及其投資的安全，其保障程度與一般國際標準無異。
（3）不歧視待遇條款
「不歧視（non-discriminatory）」係指不因對象之性質差異而有不同的待遇。最低標準待遇即是以「不歧視原則」為基本原則，將習慣國際法之規定體現於投資協議之中。有時不歧視待遇原則未特別定於最低標準待遇條款，而是於其他條款中呈現，例如徵收條款之「不歧視原則」，即為相同原則之體現。雖然也有認為不歧視待遇的概念可被包含於「公平及公正待遇」之概念中，但觀察大陸所簽訂的雙邊投資協議仍可見到不歧視待遇條款的身影，其規範方式大約可分為明文約定不得採取歧視性措施 或於「徵收」中規範措施不應具有歧視性 ，或是同時兼有兩者之規範模式 。
就保障程度而言，同時兼有兩者之規範模式，其保護密度自然較高，在解釋適用上也較不易產生問題，因此兩岸投保參考台日投資保障協議之最新趨勢，採取了此種對於投資人之保障更為周到的規範模式。
（三）人身自由與安全保障
一般而言，雙邊投資保障協議不會涵蓋此等議題，但由於對大陸司法制度之不信任與其秘密逮捕手段之爭議，投資相關人員之人身安全乃成為兩岸投資保障協議的焦點之一 。
目前海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議，已經建立了「即時通報」的聯繫機制，因此首要目標當為要求大陸確實履行該制度。次則，觀察其2012年新修正之刑事訴訟法相關規定 ，可知對於修法前之條文不確定性與得以不在24小時內通知家屬的例外規定，做了進一步的明確化與範圍限縮，亦即在文字上對於人權侵害的疑慮有減緩之趨勢，顯見陸方對於各界之評論有所回應，修法乃朝向人權維護的大方向進行，但其實際執行情況是否符合我方之需求與期待，則尚有進一步釐清之必要。
為回應台商的訴求，我方於協商過程中成功向陸方爭取，在「投資待遇」條文明訂落實投資人及相關人員人身自由與安全保障之基本原則，並參考第三次江陳會談以共同聲明方式展現雙方共識之方法，亦進一步以雙方共同聲明闡明自限制人身自由時起，24小時內通知台商家屬或其所屬事業之具體作法，以及在「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」既有的通報機制基礎上，即時通報我方主管機關，也同時在第八次江陳會談發布新聞稿說明雙方在通知、通報相關執行之細節，落實保障台商的人身自由與安全及投資權益。對於投資人的保障將更趨完整並符合投資人的期待。
（四）徵收與補償
目前雙邊投資協議中有關徵收與補償之規範，其趨勢為締約國一方，除非基於公共目的而以非歧視之方式，並依據正當法律程序，否則不得直接、間接徵收或國有化締約國他方投資人之投資，且若對締約國他方投資人之投資為徵收，即必須給予補償。
1.徵收
兩岸投保協議明文，除非基於公共目的、依照一方規定及正當程序，並以非歧視性、非任意性之方式且給予補償，締約一方不得直接、間接徵收締約他方投資人之投資或收益，其涵蓋了土地及其他投資或收益的直接與間接徵收，符合國際上一般之保護標準，若不符合前述各要件，即構成非法徵收。所謂以非歧視之方式為之，主要係指地主國對於締約國投資之相關規定，未因其是否為地主國之國民而給予不同待遇，為不歧視原則之具體展現；關於正當程序的要求，則絕大部分大陸所簽訂之雙邊投資協議，均僅規定徵收應依照締約國的內國法律程序為之，然此次兩岸投保則參照台日投資保障協議之規定，納入正當程序之要求，以對投資人的保護更趨完整。
其中間接徵收指效果等同於直接徵收的措施，例如撤銷特許執照、禁止營業、增加原先沒有的營運條件或負擔，而對投資資產價值或預期收益造成實質剝奪者，均可能構成。一項或一系列措施是否構成間接徵收，應以事實為依據逐案評估，兩岸投保協議並明文應考慮以下因素：
（1）該措施對投資的經濟影響
僅對投資的經濟價值有負面影響（adverse effect），尚不足以推斷構成間接徵收，投資人須證實地主國之行為是以變相徵收為目的。因此，地主國合理且合法的管理行為，例如徵收稅務、貿易規定等，都不屬於徵收。
（2）該措施在範圍或適用上對投資人及其投資的歧視程度
如果地主國僅針對特定他方締約國投資者之投資實施類似徵收的規範，則政府之行為便可能傾向被認定為間接徵收。
（3）該措施對另一方投資人明顯、合理投資期待的干預程度
基於投資所生期待的分析，主要是以合理的期待（reasonable investment-backed expectations）作為基準。如果地主國政府之行為，已經變相地完全剝奪投資者之資產報酬，該項資產之合理期待已為零，便能清楚地判定該行為已經嚴重影響投資者的權益。惟目前國際間尚無明確具體標準，可據以判斷構成徵收之影響程度。
（4）該措施是否出於善意並以公共利益為目的，且和目的間是否符合比例原則。
一般國際間之投保協議並未明文此判斷標準，所謂善意之公共目的應與前述合法徵收之基於「公共目的且為非歧視性、非任意性」要件具有相同之含意；比例原則則為手段與目的間之合乎比例性問題，而此是否蘊含有WTO協定或投保協議中，對於例外條款之「必要性」要件的判斷問題，仍有待觀察。
2.補償
兩岸投保協議規定，補償應以徵收時或徵收為公眾所知時（以較早者為準）被徵收投資或收益的公平市場價值為基準，並應加計徵收之日起至補償支付之日止，按合理商業利率計算的利息，且補償的支付不應遲延，並應可有效實現、兌換及自由移轉。已隱含有目前大部分已開發國家所認同之徵收補償，必須符合「即時、充分且有效（prompt, adequate and effective）」三個要件 。
其中公平市價亦稱為「普遍承認之估價原則」，係指在相同產業中，被徵收之該類財產被普遍承認之價值，此價值的定義不一，因徵收物為何而有個案上的差異，並無一定之判斷標準，而究竟採行何種利率才係所謂「商業上之合理利率」，也是國際法庭熱烈討論之課題，尚無一定之判準。
（五）爭端解決機制
一般而言，爭端解決區分為締約雙方之爭議（G-G），亦即對於協議之履行與解釋之紛爭；以及締約國與締約國他方投資人間之爭端解決（P-G），而此為投資保障協議特別之機制，且為國際義務，於未簽訂投資保障協議前，投資人尚無法享受此一救濟機制。除此之外，為呼應台商之訴求，兩岸投保協議處理的爭端類型尚包括一般商務糾紛（P-P），以解決投資人與私人或政府間所發生的商務爭端。以下分別說明三種不同爭端的解決方式：
1.兩岸政府間處理協議的爭端方面（G-G）
依兩岸投保協議規定，雙方關於本協議之解釋、實施和適用的爭端，應依ECFA第十條規定之爭端解決程序處理。因此就涉及兩岸投保協議之解釋適用問題，例如一方未給予他方投資人公平公正待遇時：
（1）ECFA爭端解決協議簽署並生效前：應由雙方協商或由依ECFA第十一條規定所設立之「兩岸經濟合作委員會」以適當方式加以解決。
（2）ECFA爭端解決協議簽署並生效後：依該協議解決
2.投資人與投資地政府爭端解決方面（P-G）：
投資人與投資地政府間有關政府措施所產生的爭議，投資人的救濟管道包括協商、協調、協處、調解、內國之行政及司法救濟等5種解決方式，較現行台商在大陸地區可尋求之管道更為多樣化，投資人可訴求的管道增多，可以選擇對其最有利的方式來解決投資爭端。
其中，「協調」、「協處」、「調解」是兩岸之間特殊的爭端解決途徑，陸方與其他國家所簽的投保協議均無相同機制。協調可透過非爭端當事人的地方台辦或其上級單位進行之，有第三方單位之居中介入，較為中立客觀；協處則是由台商聯合服務中心協助處理投資人與投資所在地一方的投資爭端，此機制可透過兩岸經合會下所設，由兩岸經貿業務主管部門人員組成的投資工作小組進行，由我方政府單位以較為積極的角色介入，實際協助台商處理爭端事宜，將有助於台商合理權益之保障；調解則是由全然中立的第三者，以客觀角度協助雙方取得一個均能接受的解決方案，並可由兩岸的仲裁機構或調解中心進行之，此機制的中立性最強，且調解成立後將具有執行力。
3.投資人間商務糾紛方面（P-P）：
國際間之投資協議雖鮮有納入此議題之前例，惟台商多次反映應強化商務糾紛之爭端解決機制，經爭取後本協議已納入有關解決商務糾紛的相關規定。未來台商在中國大陸因為商務契約所產生的投資糾紛，只要經雙方當事人同意，均可以選擇兩岸的仲裁機構進行仲裁，並可依仲裁機構的規則，選擇仲裁機構中具有公信力及專業能力的仲裁人，也可以依相關仲裁規則，在雙方同意的仲裁地點解決爭議，所取得的仲裁判斷，亦可以透過向兩岸法院提出聲請，獲得認可與執行。
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