罪與罰之外：經濟學家對法學的20個提問

提問七：所有的罪都會受到懲罰？
阿莫在一次飯局認識了小靈和安如，三人相談甚歡。交情漸熟之後，阿莫開始編造各式各樣的理由，先是向小靈借錢，說是要做生意；而後追求安如，讓安如成了他的女友，頻以結婚為由，要安如為兩人未來著想，替他墊付各種生活支出。事後發現阿莫根本已婚，生意也是幌子。小靈與安如一同決定告上法院。無奈小靈拿得出阿莫借錢的紀錄可供證據，放了真心的安如卻完全無計可施。同樣都是說謊，為什麼有的人可以用法律制裁，有的人就是拿他莫可奈何？
在英美習慣法裡，除了刑法之外，通常分成三大部門：財產法（property law）、契約法（contract law）和侵權法（tort law）。經過長時間的發展，這三個領域的範圍和邊界，逐漸形成眾議僉同的習慣，這是「習慣法」的精神。然而，波斯納卻慧眼獨具，提出令人眼睛一亮的觀點。他認為，這三個部門法之間，其實彼此相通。一個財產法的官司，可以經由適當的闡釋和包裝，轉換為契約法或侵權法裡的案件；反之亦然。在智識上，波氏的論點很有啟發性，箇中原因也值得琢磨。
然而，把場景拉遠一點，波氏的論點其實理所當然。試想，在原始或初民社會裡，不可避免有著各式糾紛，眾人也發展出因應善後的措施。當然，原始初民社會裡，不會有閒情逸致，把糾紛區隔為財產、侵權、和契約。而且，這個觀點可以再往前延伸一步：在原始初民社會裡，糾紛衝突就是麻煩是非，需要處理；要撫平波折，社會回復正常。因此，不但財產、契約和侵權的區分杳無蹤影，「刑法」和「民法」的劃分也不存在──至少在某一個階段裡，不會如此區分。這意味著，在最早最早的群居社會裡，只會先發展出簡單的概念。隨著社會發展和逐漸複雜，資源充沛之後，才會逐漸孕育出較精緻細微的概念。
在古老的初民社會裡，「罪」與「罰」的概念大概是最早成形的。那麼，追索到極致，這兩個概念的核心意義，到底何在？
罪：法律管不了所有的罪
首先，「罪」這個字眼，是由很多概念所充填。其中的曲折，值得稍稍琢磨。罪，意味著有人（或動物、或事、物等）受了傷害；相對於原先的狀態，情況變得比較不好。其次，「傷害」有很多種，物質心理、輕重大小都有不同。中年喪偶、老年喪子，是椎心之痛；男女交往，熱戀後分手，是刻骨銘心的痛。然而，即使傷害很重，未必被劃入「法律」所要處理的罪。相形之下，向別人借一萬元不還，傷害有限，卻是法律所要處理的「罪」。再其次，對於「罪」，要經過某種過程的認定，無論粗糙與否。而且法律所處理的「罪」，必須具有某種程度的客觀性，能被（相關的）執法者所辨認。最後一點，在原始初民社會，「罪」與「罰」之間，往往關係密切。「以牙還牙、以眼還眼」和「殺人、償命」，都是罪和罰直接對應的例子。
大陸法系裡，對於「罪」的認定，往往參考兩個指標：主觀惡性是否重大，社會危害性是否重大。如果同時符合這兩點，罪責重大，也就應該重罰。然而，這兩個指標，本身已經隱含了價值判斷：行為者主觀上的「惡」、和行為在客觀上的「危害性」。至於什麼是「惡」和「危害性」，基本上並不處理。
由經濟分析的角度，可以利用「外部性」（externality）這個概念一以貫之。簡單地表示，外部性就是指一個人的行為，對其他人造成的影響。既然是對他人的影響，必然是主觀的感受；如果眾人都有類似的感受，經由匯總和交集，主觀就具有某種客觀性。既然是影響，當然可正可負；「罪」所指的，就是行為對他人造成負的、大的外部性。而且，即使是大的和負的外部性，法律也只處理其中的一部分（讓人心碎的愛情，法律通常不處理）。因此，「罪」和法律變成是連體嬰，法律所認定的違規行為，是罪行；法律不涵蓋的行為，即使有很大的負外部性，即使違反道德戒律，但不是法律所認定、狹隘的「罪」。「罪刑法定主義」，巧妙地連結了罪和法律這兩者。
隨著都市化的發展、經濟活動的擴充，人際互動和過去截然不同。法律的功能，主要是維持一套遊戲規則，使人們能自由自在的交往交易。法律的作用，不再是追求公平正義，而主要是處理多元價值間的衝突。過去懲罰罪行以「除弊」的考慮，已經漸漸的被「興利」的考慮所取代。譬如，高速公路處罰超速、重罰酒駕，股市處分內線交易、人為操縱股價等等，與其說是除奸懲凶，不如說重點在於維持正常秩序，人則各得其所、共存共榮。
二十一世紀初，傳統的打砸搶殺的案件，已經在刑案中逐漸減少比重；代之而起的，主要是金融和經濟犯罪。由外部性以及「除弊以興利」的角度，更容易體會處理金融和經濟犯罪的意義及目標所在。
許多社會都有「重利」罪。這個罪行，主要是著眼於除弊、還是興利？
關於「重利」的作法，現代文明社會普遍認定是非法。法學教育裡的解釋，常常是：趁人之危，違反公平正義。其實，對於重利非法的原委，還可以作較精緻完整的解釋。
重利，通常就是高利貸，以（遠）高於市場行情的利息，提供資金給需求者。這種做法不好，趁人之危是明顯的理由。譬如，沙漠裡車子用完汽油，路過的車子以高於市場十數倍的價錢卖油解圍；即使當時勉強同意，事後也可以拒絕履行。這種情形，有一點像是「緊急避險」的反面──特殊情況下，容許採取某些自救避難的措施。
更深刻的理由，是重利對雙方都容易誘發逾矩的行為。因為重利，一旦償還有問題，提供資金的人得不到司法濟助，往往訴諸於暴力脅迫恐嚇等手段。另一方面，借錢的一方，有高利的資金可以運用，往往涉入高風險或投機性濃厚的作為。結果往往是，報酬未必實現，卻要付高利息；或者，利上滾利，小問題變成大問題。所以，禁止重利，等於是藉助於司法的力量，在源頭上遏阻雙方，不值得、不可以、不應該採取風險過高的行為。換一種描述的方式，就是社會（包括司法體系）不希望面對重利所誘發的行為、以及重利所造成的後遺症（爛攤子），因此預為之計，認定非法。即使是雙方自願，即使有「私法自治」的理念。一言以蔽之，對於「重利違法」，可以不從公平正義出發，而是著眼於「重利」帶來的後果。
罰：殺雞儆猴的期待
對於罪行的懲處，就是「罪」與「罰」的後者。歷來哲學家（法律學者）的共識，「罰」通常隱含幾個條件。第一，執行處罰的，是具有某種權威的主體；意為：就法律而言，私刑和家法，算不上是「罰」，是有爭議的。第二，對被處罰的人而言，「懲罰」之後，必然是帶來福祉下降。第三，被處分的原因，一定是和當事人（被處分者）的行為有關。第四，當事人對於違規的行為，應該承擔某種責任。意為：如果純粹是意外，可能善後需要賠償，但當事人本身不一定被懲罰。
至於懲處的原因，根據歷來的討論，可以簡單列舉如次。第一，遏止（deterrence）和預防（prevention）：藉著處罰，可以產生示範效果，避免未來類似的犯行。連坐和誅九族的作法，是傳統政權展示維持綱紀的作法之一。除了避免當事人親屬再有犯行外，主要是殺雞以儆社會上所有的猴和雞。第二，教育（rehabilitation）：藉著懲處，希望對當事人產生教化改過的效果，能重新作人、重回社會。第三，孤立（incapacitation）和維和（societal protection）：藉著處罰，讓當事人無從再犯（譬如對小偷砍掉雙手）。而且，犯人在監獄裡，保護了社會上其他的分子。第四，報應（retribution）：此為初民社會以來最原始的邏輯，罪有應得，以眼還眼。第五，宣示效果（denunciation）：藉著懲罰罪行，對社會大眾展現是非分際。而且處分罪犯，隱含著道德上的譴責，可以宣洩民眾義憤情緒，有助於社會正常運作。
處罰的方式，用「族繁不及備載」來形容，差堪比擬。就當事人而言，宮刑、斬刑、肢刑、化學去勢、電擊、拘禁、處決、充軍等等。罰金、財產沒收等，是附加的處分。除此之外，還有家人連坐、誅九族等，都涉及了當事人之外的個體。
罪與罰並非永遠不變
在一般人的生活裡，罪和罰的概念也屢見不鮮。譬如，「招待不周，罪過罪過，罰酒三杯」、「遲到太久，罰你喝西北風」等等。但是，在法律的範圍裡，罪和罰的意義比較狹隘。就源頭而言，罪和罰的概念當然要追溯到原始和初民社會。人際相處不可避免的摩擦，導致燒殺擄掠、偷搶奪盜，是必須處理的外部性。因此，自然而然的，發展出對罪的認定、對罰的約定以及相關的程序。
毫無疑問，在原始和初民社會物質匱乏的條件下，只有必需品，沒有奢侈品；沒有專業的司法人員，一切從簡。也就是，只有實體法而不會有程序法。專業的司法人員、刑事（民事）訴訟法、部門法等等，都是資源充沛之後的事。
在漫長的演變過程裡，罪和罰的內涵，也經過一再的調整和變化。但是，無論形式和內容（程序和實體）如何，最後都是「權力權重下的共識」（power-weighted consensus）──以當時的權力結構，結果沒有爭議，是共識。在皇權時代，這也意味著基於本身政權的考量，可能會採取極端、罪與罰不成比例的舉措。譬如，文字獄詩詞賈禍，誅連九族。由外部性的角度著眼，任何對皇權有潛在威脅的舉止，都值得重懲重罰。隨著社會的進展，罪和罰之間的關係愈來愈直接密切，而且符合常情常理，也符合社會的主流價值。譬如，婚外情過去由刑法處理，現在多以民法；同性戀過去是罪惡，如今慢慢合法化等等，都反映了外部性大小輕重的變化，會帶來罪與罰的調整。
社會發展，資源愈來愈充沛，在罪與罰方面有幾點趨勢，可以揣摩一下。首先，罪行的內涵，由武變文。傳統打劫搶殺慢慢減少，金融詐騙白領案件逐漸增加。其次，懲罰愈來愈文明，死刑會慢慢消失。冬天寵物貓狗都有冬天衣服飾品，人同此心，何必剝奪人的性命。終身監禁不得假釋，可能是未來大勢所趨。再其次，應報的思維慢慢褪去，社會對罪犯的態度逐漸寬容，不再以惡人視之，而是憐憫走錯了路。因此，以社會的力量，讓罪犯也能過有尊嚴的日子。
最後，「罪」與「罰」這兩個概念，並不是憑空出現，也不是單獨存在。關係最緊密的概念，無疑是「正義」。藉著罪與罰的措施，實現了正義的身影；透過對正義的追求，可以充填罪與罰的各種內容。隨著社會的發展，改變了罪與罰的各個成分；連帶的「正義」的內涵，也值得檢驗蛻變。畢竟，無論是罪與罰或正義，本身都不是目的。罪與罰和正義，是人類所孕育發展出的概念；是一種工具性的安排，具有功能性的內涵。「罪」與「罰」真正的作用，還是藉著除弊興利，增添人們的福祉。
那麼，罪和罰和成本有關嗎？就「罪」而言，太小的外部性，不值得用「罰」處理，成本不划算。大的外部性，也可能成本太高而不處理；如令人傷心、怨偶的家務事。就「罪」而言，程序的精緻與否，要看資源是否充沛，自然是成本問題。罪的內容（監禁、感化、教育），也要看主流價值是否支持相關的花費。
一言以蔽之，罪與罰的形式和內容，都和資源的多少有關；正義刻度的高下，要看社會願意負荷多少的成本。
罪和罰是人類社會一直存在的老問題。對於這兩者，千百年來哲學家政治學者法學界已有連篇累牘的討論。由經濟學的角度，可以稍稍提出幾點新意：外部性，是以中性的立場闡明「罪」的本質。當（負的）外部性減少，罪的成分也降低。資源充沛之後，操作罰的機制愈益精緻；而且，應報的成分下降，對於罪犯也會設法維持尊嚴。最後，正義和罪與罰，都是工具性的概念，內涵與時俱進。

提問七：所有的罪都會受到懲罰？
阿莫在一次飯局認識了小靈和安如，三人相談甚歡。交情漸熟之後，阿莫開始編造各式各樣的理由，先是向小靈借錢，說是要做生意；而後追求安如，讓安如成了他的女友，頻以結婚為由，要安如為兩人未來著想，替他墊付各種生活支出。事後發現阿莫根本已婚，生意也是幌子。小靈與安如一同決定告上法院。無奈小靈拿得出阿莫借錢的紀錄可供證據，放了真心的安如卻完全無計可施。同樣都是說謊，為什麼有的人可以用法律制裁，有的人就是拿他莫可奈何？
在英美習慣法裡，除了刑法之外，通常分成三大部門：財產法（p...

【序】重新發明輪子
一個學科成熟的標誌，是有基本的教科書，把這個學科眾議僉同的材料，介紹給學子們。而且還有許多相關的著作，幫助學子們進一步探索。中文世界裡，「法經濟學」的教科書和相關著作，也逐漸露面問世。
我筆下的三本書：《熊秉元漫步法律》、《正義的效益》、以及這本《罪與罰之外：經濟學家對法學的20個提問》，也屬於這一類。稍微精細一點，前兩本書可能適合法學院大三以上的同學；最後一本，則是為法學院的新鮮人而作。希望他們在接觸法學的時候，就有機會接觸到有別於傳統法學的「法學緒論」。
這本書的性質和內容，值得稍作介紹。首先，因為開設「法經濟學」課程的法學院還很有限，能擔任這個課程的老師也不多。因此撰述時，我希望直接和學子／讀者對話，讓學子／讀者能夠自修自習，毋庸假手他人。其次，學習一門學科，是一個熟習和消化的過程，重要的概念和觀點，可能以不同的方式，多次呈現。加黑體註明的部分，更是關鍵所在，值得反覆琢磨。
再其次，文中還加入了刺激思考的提問。與提問相關的敘述是給予參考的解說，不是唯一的正確答案；學子／讀者不妨另闢蹊徑，思考其他可能的回應。畢竟那都是作者個人的觀點，要琢磨出自己的體會，才是自己的心血。而且，培養學子／讀者的思索分析能力，更是這本書的目標之一。
既然是基本材料，值得多讀幾次。每次看時，不求快，最好同時在每頁旁白處註記；不論是自己的心得、或不同的意見，都值得記下。過一段時間再看，相信對本文和自己的註記，都會有不一樣的體會。點點滴滴，自己的功力就慢慢累積精煉而成。
眾所周知，千百年來，法學有著高貴而尊榮的傳統。歷來的碩儒巨擘，對法學有諸多精湛絕妙的闡釋。然而，毫無疑問，一九六○年由美國芝加哥大學發軔的「法經濟學」（或「法律的經濟分析」），是對法學提出截然不同的解釋。就法學而言，這是不折不扣的「重新發明輪子」（reinventing the wheel）。然而，當初法學界的嘲諷調侃排斥，現在早已是過眼雲煙。不但在美國的法學和法學院裡，由一席之地而漸漸成為不可或缺、甚至是主流；在各級法院和最高法院裡，法經分析已經登堂入室而且高居廳堂之上。
和中外類似的法經濟學教科書／講義相比，這本書有兩點特色，值得稍稍自矜自是。第一，明確標示出經濟分析的基本架構，且利用「基本單位─行為特質─加總／均衡─變遷」的架構，一以貫之的處理諸多法學問題，包括闡釋最抽象、層次最高的核心─「正義」的概念。第二，本書的理論是奠基於真實世界，明確提出「實證法學」（a ppositive the ory of law）的概念，並且和傳統「規範法學」（a normative the ory of law）相對照。在方法論上，本書的這兩點都稍稍有新意，而且有待進一步的闡揚推廣。
除此之外，在引介經濟概念和分析架構時，全書不用方程式、數學。主要運用的是文字敘述，以及簡單易懂的輔助圖形。還有，生活中觸手可及的經驗，也是闡明理論的重要依據。原因很簡單，真佛只講家常話，道理可以淺中求。
「重新發明輪子」，言外之意有不少黑色幽默。然而，奧運跳高項目，由剪刀式、腹滾式、而背仰式，也是在重新發明輪子（新的過竿方式）。經濟學者把經濟分析引入法學，性質上也是如此；無論結果如何，至少意味著「周雖舊邦，其命維新」的契機。

【序】重新發明輪子
一個學科成熟的標誌，是有基本的教科書，把這個學科眾議僉同的材料，介紹給學子們。而且還有許多相關的著作，幫助學子們進一步探索。中文世界裡，「法經濟學」的教科書和相關著作，也逐漸露面問世。
我筆下的三本書：《熊秉元漫步法律》、《正義的效益》、以及這本《罪與罰之外：經濟學家對法學的20個提問》，也屬於這一類。稍微精細一點，前兩本書可能適合法學院大三以上的同學；最後一本，則是為法學院的新鮮人而作。希望他們在接觸法學的時候，就有機會接觸到有別於傳統法學的「法學緒論」。
這本書的性質和內容...

第一篇 一切從個人開始
各種社會現象，都是由人類行為匯集而成；社會科學的功能，就是針對社會現象（而非自然現象），嘗試提出合情合理的解釋。我們先從構建社會科學的基本架構開始，到實際案例分析，把基本架構和社會現象作一連結──對於社會科學研究者而言，這個世界是有意義的，可以「以理解之」。
提問一：在火場中只顧自己孩子的母親，錯了嗎？
以自己權益／利益為先的人，應該受到指責嗎？

提問二：我為什麼要守規則？
自動送上門來的錢財，你忍得住不出手嗎？

提問三：走後門、攀關係是破壞社會規範的行為？
關係讓人好辦事，那遵守規矩的人是笨蛋嗎？

提問四：一切只能依法辦理？
法律是為了維持社會秩序，但已經制定的法律，還有沒有修改的空間？

提問五：借刀殺人，刀當何罪？
被迫殺人的人，和教唆殺人的人，誰該負的責任比較大？
第二篇 在了解法律之前
法律的形成和變遷，也是社會現象之一。對於法律的基礎，傳統法學多是立基於道德哲學。相形之下，社會科學追本溯源，由初民和原始社會開始，描述法律的出現和性質、以及道德的功能。第二篇的意義，是在第一篇的基礎之上，建構「實證法學」（A Positive Theory of Law）。
提問六：在法律出現之前，人們愛怎樣就怎樣？
有人就有江湖。在法律尚未訂定的初始，用什麼方式賞善罰惡？

提問七：所有的罪都會受到懲罰？
法律可以制裁殺盜擄掠，卻無法保護所有受到傷害的人。

提問八：法律與道德有什麼關係？
覺得羞恥的道德之心，可以是成為法律的前導嗎？

提問九：法律定了，不能改嗎？
已經不合時宜的法條，為什麼還要繼續使用它？

提問十：法律應該是一種信仰？
當法律與宗教衝突時，孰先孰後？
第三篇 那些律法沒說出來的
正義的理念，貫穿法學和司法運作。社會科學（social sciences）是由法學之外的視角，對法律進行更全面的檢視。還有其他關鍵性的因素，對法學和司法運作有著不可忽視的影響。這一篇裡，將探討一個重要的影響因子：訊息（information），是隱身於法學內部的主導力量。
提問十一：司法允許替人貼標籤？
這個人偷過東西、那個人是詐欺犯……在什麼狀況之下，錯誤必須被公諸於世？

提問十二：判決不只是判決？
司法判決除了讓犯錯的人得到懲罰之外，對其他人有什麼意義？

提問十三：前科累累，定會再犯？
犯過錯、甚至一錯再錯的人，真的會有改過自新的一天嗎？

提問十四：法學和其他社會科學有什麼關係？
想把一門學科學到專精，應該要單一深入，還是旁徵博引？

提問十五：犯錯憑什麼談權利？
談人權，應該在罪之前，還是罪之後？抑或應該獨立討論？
第四篇 悠遊於法學財富中
「工欲善其事，必先利其器」。同樣的道理，要學好法律，最好先掌握學習的態度、方向、和技巧。這一篇就是針對「學好法律」娓娓道來，且更進一步闡明如何體會法學的智慧結晶，與如何悠遊於法學的智慧資產財富之中。
提問十六：幹嘛理路人？──現代社會新人際
對於「有點熟又不是太熟的人」，需要認真看待嗎？

提問十七：為自己好，還是為他人好？
「人不為己，天誅地滅」。究竟有沒有「必須」的自私？

提問十八：經濟學不就是斤斤計較？
所有可計算的背後，都有無法計算的價值。

提問十九：學好法律不就是死背嗎？
法律是死的，人是活的。如何讓死的條款，與活的社會與時俱進？

提問二十：衝突一定都是不好的？
不吵的小孩可能沒糖吃，甚至連自己的糖都會被搶走。

第一篇 一切從個人開始
各種社會現象，都是由人類行為匯集而成；社會科學的功能，就是針對社會現象（而非自然現象），嘗試提出合情合理的解釋。我們先從構建社會科學的基本架構開始，到實際案例分析，把基本架構和社會現象作一連結──對於社會科學研究者而言，這個世界是有意義的，可以「以理解之」。
提問一：在火場中只顧自己孩子的母親，錯了嗎？
以自己權益／利益為先的人，應該受到指責嗎？

提問二：我為什麼要守規則？
自動送上門來的錢財，你忍得住不出手嗎？

提問三：走後門、攀關係是破壞社會規範的行為？
關係讓...