法律人的思考法則：跟好律師學思辨、學表達...

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審訂者簡介
徐應松
美國印第安那大學摩利爾法學院法學博士，現任亞洲大學財經法律學系助理教授。

3. 律師是語境主義者。
A lawyer is a contextualist.

con•tex•tu•al•ist / kän– TEKS– chü–ə– list / n. (pl. – ists)：語境主義者

語境主義者認為事物的意義並不在於其本質，人難以掌握事物意義的全貌。事物的意義取決於該事物與其他事物的關係。

7. 「當事人進行主義」不一定是壞事。
“Adversarial” isn’t necessarily bad.

大多數普通法系採取當事人進行主義（adversary system）：存在兩造對立結構、通常由專業辯護人代表兩造立場於法庭爭執。法官並不直接調查案件，僅向證人詢問、澄清不明確之證詞。

職權進行主義（inquisitorial system）則由法官直接調查案件並向訴訟當事人提問。大陸法系國家通常採用；普通法系國家僅於小額紛爭中使用職權進行主義，如交通罰款和小額賠償。

9. 尋找恰當的案例。
Find one good case.

法律論點必須得到主要法源（primary sources of law）的支持。如果不確定從哪裡開始研究，可參考二手資料（secondary source），包括：法律詞典、百科全書、入門教科書（法律領域專門論著）、實務指南和法律評論文章。資料能為論點提供概覽，且其引用的主要法源、法律判例（precedent）也能輔助論點。一旦辨別出一個可用的判例，便可將判例輸入線上引用網站，如 Westlaw's KeyCite 或 Shepard's Citations以搜尋出大多數引用該判例之相關案件。

25. 律師是漸進主義者。
A lawyer is an incrementalist.

即使是最新創的、具侵略性的、最原始的法律論點，也都基於先前的法院案例、憲法、現有法規的結構。該結構看似造成限制，但實際上為法律領域提供了在一些專業框架下發展的機會：從已經建立的起點，一步一步不間斷地循序漸進發展論證。

26. 案件理論
The theory of a case

案件理論是指基於訴訟當事人立場最合理的情節。當事人對案件的主張，須組織與呈現出圍繞案件的重點，且去除不相關的部分。我們必須同時考量邏輯與情感：主張須與法官或陪審團會接受的每一個證據一致，並將法官和陪審團是否有可能採取訴訟當事人的主觀立場納入考量。口頭辯論、口供證詞、案件研究的過程中，只需一個由幾句話組成的主張便能指引你，告訴你在哪裡、你該走向何方。

‧「我的客戶殺死了夫妻關係疏離的丈夫。她被配偶虐待，並且知道他要來她家殺死她。她採取的行動屬於自衛。」
‧「被告有意向我的委託人隱瞞信息，且被告知道我的委託人只要不知道契約就不會簽約。」
‧「當被告開槍且造成兩人死亡時，人群正在丟雪球。人群丟的是雪球，不是岩石。被告反應過度，被告必須被究責。」

29. 給予證人明確的立場。
Give your witnesses a home base.

當對造律師提出未預料到的提問、使用證人未預料的措辭、提出對證人可信度的質疑時證人，往往不能保持鎮定。

因此需要為審判中的證人確立出庭作證時的明確的立場。明確的立場不是經過排練的答案，而是證人與案件核心位置相關的關聯與知識。即使審判中的情況與預想有所不同，明確的立場的存在仍可直接支持案件的核心主張。

30. 敵性證人也可以很有用。
A hostile witness can be helpful.

友性證人（friendly witnesses）是作證以支持己方主張的人。敵性證人（hostile witnesses）則支持對造的主張。律師詰問時只能對敵性證人進行誘導訊問（leading questions），即只能回答是否之問句。不過，當友性證人迴避或不合作時，律師可請求法官將友性證人視為敵性證人。如果該請求獲得批准，律師可以進行誘導訊問，使律師更緊密地控制訊問過程。

35. 截止日期到來前，研究不會結束。
Research isn’t finished until the deadline arrives.

研究應是主要而非僅為初步的活動。透過研究可發現支持、反對、減輕反方某論點的法律。直到辯論終結為止，新的判例會不斷出現。

41. 成為法庭中的理性自然人。
Be the most reasonable person in the room.

律師和法官、法警及其他法院人員一樣都是法院職員，所有人都有義務於司法程序中維持良好風度。與其預設他人是個可怕的人，不如推想他人為細心、有知識、周到和體貼的人更好。即使其他人表現不佳，也不能將其作為自己表現不佳的理由。

49. 契約如何被誤解
How to misunderstand a contract

單方錯誤（unilateral mistake）：一方在契約條款或標的上理解有誤。契約通常由法院維持。然而，如理解無誤的當事人在知情情況下試圖錯誤利用，或強制執行不公平的行為，法院可廢止或修改契約。（例如：單方契約）

雙方錯誤（mutual mistake）：雙方對契約條款都有錯誤理解。錯誤可能來自彼此的理解有所不同（例如對單詞的解釋）；也可能彼此理解相同但仍有誤，例如對外部事實的共同誤解（例如：「發生在2023年2月29日」）。一些法院將前者稱為雙方錯誤，而將後者稱為共同錯誤（common mistake）。法院通常會在可能的情況下修改契約，而在錯誤導致無法履行契約時令其無效。

52. 不能單純是「提起訴訟」，而必須具體指出起訴什麼。
One cannot simply sue, but must sue for something.

原告必須請求具體的補償或救濟，例如希望被告付款，或採取／停止某特定行為。原告不能要求法院發表建議、就特定議題發表公開聲明以及修改法規。

若可證明，等待法院的最終判決，不能提供充分的補償或救濟時，當事人可請求法院核發禁制令（法院命令對方採取／停止某特定行為）。

53. 別讓權利睡著了。
You can’t sleep on your rights.

法律規範了發生傷害後及發現傷害發生後，可以提出索賠或指控的時間限制。訴訟時效法令（statute of limitation）為被告提供時效終結的可能與可預測性，且確保主張僅可在有確切證據、記憶鮮明、證詞可信的情況下提出。

70. 意圖是重要的；動機則不。
Intent can be essential; motive rarely is.

動機（motive）是一個人犯罪的原因。動機可以幫助檢方識別、起訴被告，但不能提供有罪的直接證據。例如，人的理財狀況可能暗示一個人有動機進行搶劫，但它僅能算是間接證據。

意圖（intent）是實行犯罪的決心。被告擁有用於破壞保險箱的工具，表明有意圖進行盜竊和偷竊行為，並可作為有罪的直接證據。

當證據明確表明被告有罪時，動機對法院而言就不是必要的。然而，如果呈控是基於間接證據，那麼動機可能是有說服力的──無論結果是有罪還是無罪。

71. 犯罪的行為+犯罪的想法=犯罪
Guilty act + guilty mind = Guilty

「無犯意則無犯罪」（Actus non facit reum nisi mens sit rea）是指除非有犯罪的想法，否則行為本身不會構成犯罪。大多數犯罪中，被告有罪建立在了解自己的行為是犯罪的前提之下。

當被告提出無罪之精神障礙辯護是指其缺乏「犯意」（mens rea）―能夠理解自己的行為為何錯誤的能力。某些州，精神障礙辯護允許進行「不可抗拒的衝動」的辯護，這表示被告人理解他的行為是錯誤的，卻無法控制。

民事案件中，被告可承擔責任而無「犯意」。但如果成功證明這一點，賠償金額通常會增加。

80. 有用的證據不一定是可接受的證據。
Useful evidence may not be admissible evidence.

相關性（relevance）：證據是否與審判中的問題有關？是否對於被控事實的證成有一定程度的重要性？

鑑定、認證（authentication）：證據是否可以證明是其支持者所說的？可以證明適當的物證保管的連續性（chain of custody）嗎？例如，將發現證據的警察告上法庭？

傳聞（hearsay）：如果證據來源無法出庭，是否能根據傳聞證據的例外採納傳聞證據？

特權（Privileges）：是否有任何特權（配偶，律師／委託人等）阻擋證據被採納？

83. 體系的一貫性比發現真實更為重要。
The integrity of the system is more important than the truth of one case.

審判對真理的追求總是不完美的，因為它不能以將不公平方法引入法律體系的方式進行。如果控方以不適當的方式獲取或處理了證據，即使該證據提供了被告與犯罪之間不可辯駁的聯繫，也可能將其排除在審判之外，避免接下來的案件出現同樣的證據濫用情況。即使這麼做可能會使一個有罪的人獲釋，但那不是因為法院對真相不感興趣。這是因為法院藉由接受限度內的真相，以便從長遠來看能更恰當地發現真相。

3. 律師是語境主義者。
A lawyer is a contextualist.

con•tex•tu•al•ist / kän– TEKS– chü–ə– list / n. (pl. – ists)：語境主義者

語境主義者認為事物的意義並不在於其本質，人難以掌握事物意義的全貌。事物的意義取決於該事物與其他事物的關係。

7. 「當事人進行主義」不一定是壞事。
“Adversarial” isn’t necessarily bad.

大多數普通法系採取當事人進行主義（adversary system）：存在兩造對立結構、通常由專業辯護人代表兩造立場於法庭爭執。法官並不直接調查案件，僅向證人詢問、澄清不明確之證詞。

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撰寫這本書時，一位重要的公部門人員被控訴在旅館房間內性侵女服務員。此案例在哈佛法學院的庭審課程中，一位有名的辯護律師於模擬終結辯論時，以照片抨擊該案件辯護律師聲稱被告與女服員約會的主張。他建議給陪審團看一張輕微過重、駝背的62歲裸體男子照片。該辯護律師主張，辯方希望法院相信，這名極具吸引力的32歲女服務員，無法將自己的視線從被告身上移開，並「根本無法控制自己」。

辯護律師使用的是律師都知道，但未給予足夠重視的古老事實：一張圖片值一千字。而律師是會說話的文字。讓文字遠離律師，等於剝奪了我們最重要的工具。我們需要用話語、文字來辯論、分析和針對複雜法律概念發表具有細微差別的解釋。但是圖像不應該被忽略，它們常能提供無法僅憑文字就能迅速有效闡明的概念。

基於以上原因，我試著抓住這個機會，編寫一本附有插圖的法律入門書籍。當我是法律初學者時，我常常被自己一無所知的感覺凍結。其他學生似乎總是知道得比我還多。其他學生總是談論我不了解的術語，表現出我所缺乏的信心。而我想把那些東西都拋開並做些別的。我曾對一個同學說過，真希望能按照當初的夢想成為一名獸醫，即使只是安撫小狗入睡。

當我在大型法律事務所工作後才意識到，法律領域中存在一定的裝腔作勢。法律是一個各憑本事的環境，裝腔作勢能夠威嚇那些不傾向誇大所知的人。很有自信的企業合夥人、教授或法學院的學生都可能像我一樣被法律所迷惑和恐嚇。這本書是為了他們，以及為了那些正開始想探索複雜法律問題，但又不想讀超過3萬個字的人所設計。

薇貝克‧諾加德‧馬丁

撰寫這本書時，一位重要的公部門人員被控訴在旅館房間內性侵女服務員。此案例在哈佛法學院的庭審課程中，一位有名的辯護律師於模擬終結辯論時，以照片抨擊該案件辯護律師聲稱被告與女服員約會的主張。他建議給陪審團看一張輕微過重、駝背的62歲裸體男子照片。該辯護律師主張，辯方希望法院相信，這名極具吸引力的32歲女服務員，無法將自己的視線從被告身上移開，並「根本無法控制自己」。

辯護律師使用的是律師都知道，但未給予足夠重視的古老事實：一張圖片值一千字。而律師是會說話的文字。讓文字遠離律師，等於剝奪了我們最重要的工...

作者序
01、法學院不只教法律
02、誠實和真實有所差別
03、律師是語境主義者
04、通過律師資格考試才能被稱為律師
05、成為律師才能越過欄杆
06、關於「civil」的兩種意義
07、「當事人進行主義」不一定是壞事
08、美國各州多半承繼英國法
09、尋找恰當的案例
10、不能引用該州未公開案件
11、向終審法院上訴是一種「要求」
12、A州案件對B州法院無強制拘束力
13、最高法院有可能是最低審級的法院
14、爭議的必要性
15、最高法院有時會推翻自己的見解
16、推翻州法院的裁決也將被推翻
17、布朗訴教育局案（1954）
18、聯邦法院的管轄權有限
19、伊利訴湯普金斯案（1938）
20、版權不是在保護想法
21、法律創造虛擬角色
22、原告的起訴資格
23、無生命體的聲音不該被靜默
24、向八歲小孩解釋
25、律師是漸進主義者
26、案件理論
27、洞察力不能速成
28、為每個案件發展三種論述
29、給予證人明確的立場
30、敵性證人也可以很有用
31、不要在法庭上問不知道答案的問題
32、彈劾證人的方法
33、證人曾被稱為「起訴者」
34、案件摘要保持長度，請求則需簡短
35、截止日期到來前，研究不會結束
36、在紙上思考：書寫不只是記錄想法
37、每個判決都在自欺欺人或自圓其說
38、好的論點勝過好的事實
39、僅需表明己方立場優於對造
40、如果法律對你有利，請重擊法律
41、成為法庭中的理性自然人
42、提出合乎邏輯的論點
43、講一個引人入勝的故事
44、讓註解為你辯護
45、練習換句話說
46、有時被動語態更為強烈
47、「合理」不只是「不是不合理的」
48、提出重點後，不要講話
49、契約如何被誤解
50、無雙案
51、不得任意與律師一起從事法律實務
52、必須具體指出起訴什麼
53、別讓權利睡著了
54、即使是幫助人，也要試著避免傷害
55、受害方有責任最小化損害
56、帕斯格拉夫訴長島火車站案（1928）
57、審判中的事情，大多發生在審判前
58、主張方須負舉證責任
59、指控方將於詰問中陳述兩次
60、持續使空氣溫度略高於室溫
61、爭議中爭的是事實還是法律？
62、注意爭議指向何者
63、與大麻相關的企業不得宣布破產
64、四種邊界
65、美國境內有300多個保留地
66、重罪、輕罪和兩可之罪
67、如果要塗鴉，不要在郵局
68、法令滋彰，盜賊多有
69、你可以講得誇張一點
70、意圖是重要的；動機則不
71、犯罪的行為+犯罪的想法=犯罪
72、刑事被告需進行刑事調查
73、刑事案件中禁止收取案件勝訴金
74、一小時可能長達116分鐘
75、援引第五修正案的差異
76、不要帶朋友去見律師
77、知道例外之前，不會知道規則
78、即使你是律師，也需要僱用律師
79、提出間接證據更罪證確鑿
80、有用的證據不一定是可接受的證據
81、米蘭達訴亞利桑那州案（1966）
82、法庭上沒有真相，只有證據
83、體系的一貫性比發現真實更為重要
84、認為被告可能有罪，則得宣告無罪
85、有罪裁斷不具有約束力
86、附帶損害的戰鬥並不值得
87、羅伊訴韋德案（1973）
88、法官存有偏見
89、憲法仰賴法官詮釋
90、法律裁決是起點，不是終點
91、州政府故意通過違反憲法的法律
92、記憶是犯罪現場
93、無罪的羅納德‧卡頓
94、事物本來的樣子
95、痛苦是人們行動的中心
96、不存在甜點抗辯
97、區分善惡的界線交錯在人心上
98、其他學生也很害怕
99、相應的法律實踐領域
100、沒有人會收你為門徒
101、為可能不會到來的一天持續做準備
索引 Index

作者序
01、法學院不只教法律
02、誠實和真實有所差別
03、律師是語境主義者
04、通過律師資格考試才能被稱為律師
05、成為律師才能越過欄杆
06、關於「civil」的兩種意義
07、「當事人進行主義」不一定是壞事
08、美國各州多半承繼英國法
09、尋找恰當的案例
10、不能引用該州未公開案件
11、向終審法院上訴是一種「要求」
12、A州案件對B州法院無強制拘束力
13、最高法院有可能是最低審級的法院
14、爭議的必要性
15、最高法院有時會推翻自己的見解
16、推翻州法院的裁決也將被推翻
17、布朗訴教育局案（1954）
18、聯...