解密商業刑事風險檔案

第一篇 背信
第一章 概述
「背信」，顧名思義就是「違背信任」，也就是利用、違背他人對自己的信任，損他人而利自己的意思。當然，要對「背信」行課罰刑事法律責任的時候，基於「罪刑法定主義」，必須要有精準、明確的法律定義（犯罪構成要件），使民眾知道犯法的界線畫在何處，才不致於誤蹈法網。
無奈，法律是用抽象的語言文字來規定立法者預想或未預想的形形色色具體行為，永遠無法達到精準、明確的理想境界，永遠存在有不同認知與解釋的空間，而終極的解釋權是掌握在「官」－主管機關、檢察官、法官的手中，這就是企業人士永遠要面對的「法律風險」。
背信罪規範的目的在於處罰行為人（為他人處理事務的人）濫用處理權限或違背任務，藉此攫取不法利益的行為。除在刑法中有規定外，在其他財經法規中也有特定的規定。刑法中的背信罪稱為「普通背信罪」，其他財經法規中的背信罪稱為「特別背信罪」，包括有證券交易法的「證交法背信罪」及銀行法中的「銀行法背信罪」等。
刑法「背信罪」（普通背信罪，刑法第342條）指「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者」，違反者的刑事責任為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。所謂「為他人處理事務」，包括依據法令規定、委任契約、信託契約、僱傭契約（勞動契約），而為他人處理事務的人。例如，公司的董事、監察人、經理人與公司間的法律關係都是「委任」契約關係；所以，當他們在處理公司的事務時，屬於刑法背信罪所稱的「為他人（公司）處理事務」的人。
所謂「違背任務行為」，是指行為人（例如公司經理）在他的職權範圍內為他人（例如公司）處理事務的時候，未依照誠實信用原則為處理他人的事務，反而藉機濫用他的事務處理權限或是違背他依照受託關係應該履行義務的行為。就公司負責人（指公司的董事、監察人、經理人）處理公司事務而言，公司法第23條第1項明文規定：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。」本項規定源於英美法上之「受託人義務」（fiduciary duty），而受託人義務又分為「忠實義務」（duty of loyalty）及「善良管理人注意義務」（duty of care）二大部分，公司負責人在職權範圍內處理公司事務時，若違反「忠實執行業務」之義務，致公司受有損害時，除應負民事賠償責任外，尚有涉及刑事背信罪責之問題。
背信罪的成立，除行為人有違背任務行為外，還要有「為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益」的「意圖」，以及「致生損害於本人之財產或其他利益者」的結果。由於「意圖」是人的內心活動狀態，只能從行為人外在的客觀行為來推斷，所以當行為人被認定有違背任務的「行為」，而對本人的財產或其他利益造成損害的「結果」時，往往就會被推斷為有不法圖利自己或第三人的意圖，甚至被認定有違背任務的行為存在時，就會被推論有不法意圖。當行為人的違背任務行為對於本人的財產或其他利益造成損害時，是背信罪「既遂」；如果對於本人的財產或其他利益沒有造成損害時，是背信罪「未遂」，依刑法規定，與背信罪既遂相同，都成立背信罪，都要受到刑事處罰。
「銀行法背信罪」在銀行法第125條之2規定：「銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上、二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上、五億元以下罰金。銀行負責人或職員，二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一。第1項之未遂犯罰之。前三項規定，於外國銀行或經營貨幣市場業務機構之負責人或職員，適用之。」法定刑度比刑法的普通背信罪高上許多，尤其是犯罪所得達到一億元以上時，最低刑期為七年有期徒刑，是相當嚴重的重罪，理由是銀行業務是吸收、保管、運用公眾資金的事業，必須嚴加監理、加重處罰，以嚇阻犯罪。
「證交法背信罪」在證券交易法第171條第1項第3款規定：「有下列情事之一者，處三年以上、十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上、二億元以下罰金……。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為」，其處罰為：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」法定刑度比刑法的普通背信罪高上許多，尤其是犯罪所得達到一億元以上時，最低刑期為七年有期徒刑，是相當嚴重的重罪，理由是依證交法發行有價證券的公司乃涉及公眾投資人的資金與利益的事業，必須嚴加監理、加重處罰，以嚇阻犯罪。此外，證交法背信罪只要有違背職務的行為就成立，不須發生損害公司財產或利益的結果，值得注意。
證交法第171條第3項針對觸犯第1項或第2項之罪的人，規定有「坦白從寬」條款及「污點證人」條款，亦即行為人如果在犯罪後自首（指犯罪還未被司法機關發現以前向司法機關承認犯罪），並將全部犯罪所得財物（如果有）自動繳交者，就可獲得減輕或免除其刑，並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑；如果是偵查中自白（犯罪已被發現在調查中承認犯罪），並將全部犯罪所得財物（如果有）自動繳交者，就可獲得減輕其刑，並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。茲以案例說明如下。
第二章 中信金紅火案 案例分析
──中信金指「中國信託金融控股股份有限公司」
──臺灣臺北地方法院96年度重訴字第19號刑事判決
一、本案重點提示
（一）對於重大交易尤應注意交易之正常性（是否關係人交易、交易價格與其他交易條件是否異常、交易相對人是否適格）及程序正當性。
（二）董事會決議、經理部門業務決策應在相關必要資訊完備的基礎上，經過充分討論後做成。
（三）若使用特殊目的子公司從事交易時，應有內控機制監督及控管該特殊目的子公司之業務與資金運作。
（四）金控公司的銀行子公司不是公開發行，故不適用證券交易法第171條第1項第2款。
二、法院判決書所載事實摘要
甲擔任中信金控財務長，兼任中信金控子公司中信銀行之財務總管理處總處長、資深副總經理職務；乙擔任中信金控遵法主管及中信銀行資深副總經理職務；丙擔任中信金控法人金融執行長，兼任中信銀行法人金融總經理、金融投資處處長職務。
中信銀向巴克萊銀行購買本金總額達美金3億9千萬元結構債，經由前開結構債之連結，鎖住兆豐金控股票3.97%之投票權，等待日後投資兆豐金控時機成熟時，再贖回結構債取得資金，用以購買兆豐金控股票。如此，可利用巴克萊應付因回贖而出賣建立避險部位之兆豐金控股票時，集中交易市場上兆豐金控股票之供給面得以充足，不致於因為屆時主管機關金管會核准中信金控轉投資兆豐金控後，兆豐金控股價飆升而使得轉投資成本增加；而且，因為中信金控轉投資兆豐金控，大量購買，增加集中交易市場上兆豐金控股票之需求面，不致於因為巴克萊銀行賣出股票，而使得兆豐金控股價降低，致影響結構債之回贖價格。
乙知悉中信金控上述購買之結構債有連結大量股數的兆豐金控股票後，在簽呈及相關會議中表示：「……中信金於取得轉投資自動核准後，因擬取得之股份高達15%，如於市場上取得股份時間與巴克萊銀行因中信銀贖回致出售股份時間相近，則有可能使中信金控取得之股份為巴克萊銀行所出售，法律上恐有疑義。為求審慎，建議在申請前逕行處分結構債，以免爭議。鑑於本案金額甚鉅，建議詳加考慮出售價格及授信控管，俾維公司權益」等語。甲知道乙的法律意見後，立即指示暫停進行轉投資兆豐金控的動作，等待結構債處理妥適後再進行。甲因此向該公司副董事長請示，但其未經董事會決議授權處理結構債事宜，竟擅自指示丙著手出售結構債。
丙起初與國外財團AMROC洽商出售結構債之事，但雙方無法達成協議。迫於時限，甲、乙、丙等人為趕在95年6月23日兆豐金控召開股東常會（95年4月25日為股票停止過戶日）之前，能於短期內取得大量的兆豐金控股份，藉以取得預定的兆豐金控董事與監察人席次，並控制中信金控取得兆豐金控之成本，雖明知登記在英屬維京群島的紅火公司實際上為丙所控制，資本額僅1美元，而紅火公司與中信銀行香港分行間如為結構債之交易，應屬於關係人交易，依金融控股公司法第63條之規定，應經中信銀行董事會之決議，卻未依中信銀行規定之KYC（Know Your Customer，認識客戶）政策，對紅火公司之財務能力、交易目的、承受風險之能力及從事交易適法性等事項加以確認，即由該公司副董事長及丙（未經中信銀行董事會決議）逕行決定將前開美金3點9億元結構債出售予紅火公司。
嗣後，甲、乙、丙等人又將結構債出售契約內容變更為允許紅火公司分3期給付買受結構債的價金，頭期款為買賣價金的5%，於95年2月3日支付；中信銀行在收受頭期款後，即將結構債全部所有權讓與給紅火公司；餘款則再分2期支付，第2期款在交割日後2星期支付25%；第3期款在交割日後8星期支付70%。乙明知此結構債買賣契約不利於中信銀行，仍同意並協助修改結構債買賣契約內容，將結構債全數出售予紅火公司。
依巴克萊銀行當時回報之結構債市價顯示為美金4億108萬1349元。丙又擅自同意紅火公司以美金3億9千萬元的百分之5（美金1950萬元）、百分之25（美金9750萬元）作為結構債之頭期款與第2期款，以95年2月3日作為交割日，由紅火公司支付美金1950萬元之頭期款予中信銀行香港分行，該分行並同時移轉全部結構債所有權給紅火公司；另以95年2月17日作為第2期款項之付款日、以95年3月31日作為第3期款項之付款日。紅火公司事實上未自籌任何資金，在支付約定交易價格給中信銀行後，得有美金3047萬4717.12元之利益，而實際上結構債獲利美金3047萬4717.12元卻未入帳到中信銀行，導致中信銀行受到鉅額損失。
三、法院判決理由摘要
銀行背信罪部份：
臺北地方法院認定被告等人成立銀行法第125條之2第1項的銀行負責人背信罪之理由（臺北地方法院還認定被告等成立證券交易法第171條第1項第1款之操縱股價罪）大略如下：
（一）甲、乙、丙為中信金控或中信銀行處理事務之人，在其業務範圍內，均為銀行法第18條所規定的負責人。
（二）丙指示將中信證券代銷債券所獲得的款項中美金1950萬元，輾轉匯入紅火公司在中信銀行香港分行的帳戶，供紅火公司用於支付應付中信銀行香港分行的購買結構債的頭期款，使紅火公司能同時取得美金3億9千萬元結構債的所有權。因此，紅火公司是利用中信金控子公司中信證券的資金，支付購買結構債的第1期款項，本身未自籌付款資金。
（三）紅火公司實際上是由丙控制的公司，紅火公司與中信銀行間結構債的交易屬於關係人交易，依金融控股公司法第45條之規定，應經由中信銀行董事會的決議通過才能進行。
（四）基於下述理由，可以認定中信銀行香港分行與紅火公司間結構債買賣之目的在避人耳目，以免金管會知悉中信金控子公司已利用結構債先行鎖單，控制一定數目之兆豐金控股票行為，俟金管會核准中信金控轉投資兆豐金控之後，再利用紅火公司贖回結構債，巴克萊銀行為因應紅火公司贖回結構債，須透過巴克萊證券大量出售其為建立避險部位而持有之兆豐金控股票，而以此種供需配合之方式間接操縱股價，並圖利紅火公司：
1.甲、乙、丙從事相關業務多年，不可能沒有關係人交易的意識和警覺。
2.紅火公司背後並無AMROC參與，紅火公司亦非AMROC所使用的特殊目的公司（special purpose vehicle，SPV），而是丙安排將結構債接回來的特殊目的公司。
3.本件結構債交易金額甚鉅，買賣雙方均應落實KYC程序，高層亦應有所接觸，法律顧問甚且應有所會商接洽，不可能在相關人員均未核實KYC、對於交易對手毫無了解的情況下，就進行金額頗鉅的結構債買賣，甚至直接由單方內部人員決定契約內容。
4.本件結構債之出賣草率而未依正常、正當程序，全由中信銀行總行財務總處為之，香港分行僅是被告知及掛帳處理單位。
5.本件中信銀行香港分行與紅火公司間結構債買賣契約中價金分期付款之條件應為結構債買賣契約中之重要事項，但本件結構債出售先後所擬之二份中國信託商業銀行公文簽呈中，均未有紅火公司就本件結構債買賣價金得分期付款，並於支付頭期款後即得取得系爭結構債所有權之相關記載，更未會知中信銀行內部信管單位，嚴重違反內控程序，顯示決策者僅有個人之意志，全無法令及內控之考量，僅係為特殊目的為之。
6.本件中信銀行香港分行與紅火公司間結構債買賣契約一面倒向有利於紅火公司，復就付款的計算標準（改依3億9千萬元票面額計算而非依契約原約定的市價4億餘萬元）、分期付款之期數（原本2期變為3期）等條件一再退讓，並同意紅火公司在支付頭期款後即得取得系爭結構債所有權，為何中信銀行會給予紅火公司如此絕對優厚條件？
7.乙為中信金控與中信銀行遵法主管，建議出賣結構債，並參與契約草擬，以其任職職場之經驗，對於如此鉅額交易之契約，竟然只有簡略的數條文，且一面倒向交易對手，竟不疑有他，並參與相關會議，應該是對於甲購買結構債的目的知之甚明，知悉結構債對於中信金控轉投資之作用，因而瞭解甲、丙安排紅火公司是計畫以自己人承接結構債，再循原既定之計劃贖回結構債，以利中信金控順利取得兆豐金控之股權。
8.甲擔任財務長，參與結構債分期價款由2期更改為3期之事宜，中信銀行出賣結構債予紅火公司的契約對紅火公司有特殊的優惠且涉及財務事項，甲當然沒有置身事外的道理，所以本案不可能只是丙意圖個人私利而自行安排紅火公司承接結構債。
（五）紅火公司贖回結構債，紅火公司帳戶內之餘款美金3047萬4717.12元，此款項之獲得，與紅火公司配合中信銀行贖回結構債，巴克萊銀行賣出避險部位，適因中信金控大量購買，致股價有所上升而逾原先預定給付之4億108萬1349元，其利益本應歸於中信銀行香港分行所有。甲等人為掩人耳目，將結構債移轉予紅火公司，未依金融控股公司法規定的關係人交易，亦未依該行分層負責表規定經中信銀行董事會決議通過，亦未依規定將買家的背景及信用風險等呈報中信銀行董事會核定，僅僅由內部撰寫簽呈由副事長批示後就執行，違反銀行內控規定並嚴重侵犯董事會職權，更嚴重違反金融控股公司法前開規定，使本應歸屬於中信銀行香港分行的利益被紅火公司取得，導致中信銀行香港分行受到美金3047萬4717.12元的損害，都是受任人違背職務的行為。
證交背信罪部份：
臺北地方法院認定被告等人不成立證券交易法第125條之2第1項的銀行負責人背信罪之理由（臺北地方法院還認定被告等成立證券交易法第171條第1項第1款之操縱股價罪）大略如下：
（一）「轉換為金融控股公司的金融機構，應以百分之百之股份轉換之。前項轉換為金融控股公司的金融機構為上市（櫃）公司者，於股份轉換基準日終止上市（櫃），並由該金融控股公司上市（櫃）。金融機構轉換為金融控股公司後，金融控股公司除其董事、監察人應依第26條第6項規定辦理外，並應符合證券交易法及公司法有關規定。依本法規定轉換完成後，金融控股公司之銀行子公司、保險子公司及證券子公司原為公開發行公司者，除本法另有規定外，仍應準用證券交易法有關公開發行之規定」，金融控股公司法第29條定有明文。依行政院就金融控股公司法第29條第4項規定之提案說明為「為踐行財務業務應行公開揭露及盈餘公積之提撥，以達金融機構之穩健經營及資本健全，於第4項規定金融機構轉換為金融控股公司後，該金融控股公司之銀行、保險或證券子公司原為公開發行公司者，除本法另有規定外，仍應準用證券交易法有關公開發行之規定」。
（二）所謂「準用」，在法學意義上係指將性質相近但原本並無適用之情形，透過法律之規定，使性質相近者，得於目的範圍內「準用」。中信銀行因金融控股公司法之實施，於91年5月17日轉換成為中信金控之子公司，其公司股份完全為中信金控所持有，中信銀行是否仍得認為係公開發行公司則不無疑問，且依金融控股公司法第29條第4項之規定，其係準用證券交易法有關公開發行之規定。本件中信銀行既係「準用」而非「適用」，應認係性質上符合者始予以準用。依證人即金管會主管官員邱淑貞於本院審理時證述：金融控股公司法第29條規定，銀行轉換為金控後，下面的銀行是準用公開發行的規定，因為他的股票是由金控100%持有，和一般公開發行股票的公司不同。他準用的目的是因為讓他財務資訊公開等語，因而準用之部分應屬財務合併報表部分，其餘部分則不在準用之列。因而本院認為中信銀行得否認為係公開發行公司而有證券交易法第157條第1項第2款非常規交易、同條項第3款董監背信之適用即非無疑，故被告應不構成此部分犯罪。
四、法律風險及建議
解讀本件地方判決理由，公司董事、經理人、職員應就以下幾點引以為戒，以免涉入刑事法律責任風險：
銀行背信罪部份：
（一）公司董事、經理人、職員盡忠職守的對象是公司，而不是公司的董事長、副董事長、總經理或大股東。
（二）執行職務時應有「公司治理」觀念並落實遵守（可參照證交所及櫃買中心訂定之「上市上櫃公司治理實務守則」、各金融業同業公會訂定之「金融控股公司治理實務守則」、「證券商公司治理實務守則」、「期貨商公司治理實務守則」等），並應確實遵循法令及公司各項內控與分層負責授權規定。
（三）對於重大交易，尤應注意交易之正常性（是否關係人交易、交易價格與其他交易條件是否異常、交易相對人是否適格），及程序正當性（決策是否符合法令及分層負責授權規定；依規定應經股東會或董事會決議者，是否經股東會或董事會決議通過；交易是否確實依「公開發行公司取得或處分資產處理準則」辦理。又例如「上市上櫃公司治理實務守則」第14條：「上市上櫃公司與關係企業間之人員、資產及財務之管理權責應予明確化，並確實辦理風險評估及建立適當之防火牆。」，第15條：「上市上櫃公司之經理人除法令另有規定外，不應與關係企業之經理人互為兼任。董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容，並取得其許可。」，第16條：「上市上櫃公司應按照相關法令規範建立健全之財務、業務及會計管理制度，並應與其關係企業就主要往來銀行、客戶及供應商妥適辦理綜合之風險評估，實施必要之控管機制，以降低信用風險。」，第17條：「上市上櫃公司與其關係企業間有業務往來者，應本於公平合理之原則，就相互間之財務業務相關作業訂定書面規範。對於簽約事項應明確訂定價格條件與支付方式，並杜絕非常規交易情事。上市上櫃公司與關係人及其股東間之交易或簽約事項亦應依照前項原則辦理，並嚴禁利益輸送情事。」）。
（四）董事會決議、經理部門業務決策應在相關必要資訊完備的基礎上，經過充分討論後所做成（請參考「上市上櫃公司治理實務守則」第37條：「董事會成員應忠實執行業務及盡善良管理人之注意義務，並以高度自律及審慎之態度行使職權，對於公司業務之執行，除依法律或公司章程規定應由股東會決議之事項外，應確實依董事會決議為之。董事會決議涉及公司之經營發展與重大決策方向者，須審慎考量，並不得影響公司治理之推動與運作。獨立董事應按照相關法令及公司章程之要求執行職務，以維護公司及股東權益。上市上櫃公司董事會每年宜就董事會、功能性委員會及個別董事依自我評量、同儕評鑑、委任外部專業機構或其他適當方式進行績效評估。」）。特別是商業判斷法則（Business Judgment Rule）目前於我國法院實務尚不發達，法院可能會自以為是的以「後見之明」（hindsight）對企業經營階層的商業決策與判斷採取「事後審查」（second-guessing），公司（尤其是公開發行公司）的經理階層對於重大商業交易的決策更應謹慎，若有些微之疑義，即應求助於專業之律師提供意見，衡量公司可能面臨的法律風險，儘可能避開具有爭議的模糊地帶。
（五）若使用特殊目的子公司從事交易時，應有內控機制監督及控管該特殊目的子公司之業務與資金運作。
證交背信罪部份：
本案中法院認為「公開發行公司」與「公開發行股票的公司」有所不同，單一法人股東、又無公開發行股票之公開發行公司（例如中信銀行），不適用證券交易法中合併報表等財務規範以外之規定，證券交易法上非常規交易、特別背信罪之規範並不適用於紅火案。
然而，依照學者賴英照（前監察院長）的見解，不論該發行公司之有價證券是否已公開募集，均應屬證券交易法所稱之「有價證券」並為規範之範圍，並不區分「公開發行公司」與「公開發行股票的公司」，而認為上述公司皆適用證券交易法上所有規定1。
上述爭議牽涉證券交易法第6條第1項規定的修正。89年修正前證券交易法第6條第1項規定：「本法所稱有價證券，指政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。」，89年修正後證券交易法第6條第1項規定：「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。」
由上述修法歷程來看，證券交易法89年修正前「有價證券」所稱之公司股票，限於「公開募集、發行之公司股票」，修正後「有價證券」所稱之公司股票，則未區分。臺灣高等法院97年上訴字第5802號刑事判決、桃園地方法院89年易字第3106號刑事判決、臺北地方法院90年訴字第218號刑事判決，皆持相同的看法。
因此，在現行證券交易法第6條第1項規定之下，適用前開規定的案件，要以「無公開發行股票」為理由免除證券交易法的適用，是不無疑義的。當然，由證券交易法的立法目的為「保障投資及維護市場秩序」來看，單一法人股東、又無公開發行股票之公開發行公司，是否有必要適用證券交易法，是有疑問的。

作者簡介：

惇安法律事務所
惇安法律事務所是由有超過二十餘年專業經驗之法律專業人士所共同成立，為台灣目前最具潛力及國際經驗之法律事務所之一。
「惇」字（與「敦」同音），爾雅·釋詁云：勉也，厚相勉也，喻其盟合諸侯之玉敦，朝聘以禮，敦睦親親，協和萬國也。「惇安」係採其敦睦安和之意，冀透過法律及其他理性的手段，尋求當事人間各種事務或爭端之衡平、協調、安祥及和平的解決方案。「Lexcel」為「Lex」及「Excel」之結合，「Lex」在拉丁文中代表法律，「Excel」在英文裡有卓越的意思，代表惇安對所有同仁在法律專業領域有卓越表現的期許。
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