一般談到專利，通常強調的是專利做為智慧財產權重要的一部分，應該重視其對於創作成果的保護力；因此必須藉由完備、合理、明確的法律制度來達成。所以關於專利的討論常偏重在專利法與專利制度的相關議題，包括：專利申請的主體權益、適格客體、專利要件、訴訟制度、侵權賠償等。專利法的思維基礎來自對財產權的保護以及人格權的保護，其中的主體包括自然人和法人；而專利保護的思維基礎是道德性的、哲學性的，也就是非功利角度的。但如果考慮的是企業層面，就必須思考關於企業經營如投入產出、績效評估等問題，以及專利是否對於企業有實用價值的問題。而要分析以上的問題，必須由經濟觀點切入，也就是功利角度的。特別是自上個世紀關於智慧財產權（特別是專利）實證研究的結果可以得知，在智慧財產權制度的運作與維護過程中，實用性占有很大的比例，因此專利的功利觀點也十分重要。
但另一方面，由於壟斷的能力和回報效益的不足，許多創新者對專利制度的信任逐漸下降，降低了創新者使用專利制度的動機，甚至出現質疑智慧財產權制度（特別是專利權）效益的聲音。因此近年來智慧財產權制度（特別是專利權）對商業價值的貢獻愈來愈成為熱門的議題。而Menell（2003）在《Intellectual Property: General Theories》一文中，整理了智慧財產權研究觀點的演進歷程以及分類；他對於關於智慧財產權理論的探討不限於法律理論的觀點，也包括了功利主義的觀點。
Menell（2003）提出了兩類關於智慧財產權理論的研究途徑：功利性（Utilitarian）智慧財產權理論，和非功利性（Non-utilitarian）智慧財產權理論。功利性理論者認為智慧財產權的創造是促進創新的適當手段，但也強調這些權利的期限應該要有限制，以平衡專利制度下市場壟斷造成的社會福利損失。至於非功利主義（Non-utilitarian）理論者強調創作者是以自己的意志進行創作的工作，社會因素影響不大，因此智慧財產權制度應該提供完全的創作者保護。但近年來隨著資訊科技、數位內容、生物資源等涉及複雜智慧財產權問題的技術出現，使得智慧財產權（特別是專利權）的問題更為複雜，必須同時考量創作保護和經濟效益。
但不論是功利性還是非功利性的智慧財產權理論，對專利法的理論都有重要的影響。從專利法的起源來看，專利的出現和特許收入有很大的關聯；但專利法應該賦予創作者怎樣的權利，必須從非功利的法律哲學角度思考。因此現代專利的法律理論是一個結合功利和非功利理論的產物；所以本章將先討論功利和非功利理論，再討論專利法的理論。要特別說明的是，本書關注的只是智慧財產權中的專利，對於其他的智慧財產權則不在討論範圍內。根據以上說明，本章的內容包括：
功利性理論：早期經濟學中的專利分析、福利經濟學與專利、經濟成長理論與專利、創新理論與專利、智慧財產權經濟學、專利寬度與審查的理論。
非功利性理論：自然權利／勞動理論、人格權理論、自由主義理論、不正義的富裕、分配正義。
專利的法律理論：前景理論、競爭創新、累積創新、反公地理論、專利叢林。
1.1 功利性理論
Menell（2003）提到一個關於專利的功利觀點說法是：功利性（Utilitarian）作品如技術發明適用於功利主義（Utilitarianism）是很合理的，因為如美國憲法明確規定，授權國會在實用主義基礎上制定專利和版權法，以「促進科學和有用藝術的進步」。特別是因為專利涉及的是新的功利性技術發明，如設備、製程以及產品等，和純粹以個人興趣及創作慾望產生的文學、藝術、音樂及電影等情形不同。專利這類被視為功利主義的產物，其社會價值主要在提升產品性能或降低生產成本；因此專利的功能就是基於功利主義來保護這些作品。而功利主義的主要的分析方法是經濟學理論，我們可以用經濟學觀點來分析專利理論，所以Menell（2003）介紹了不同經濟學理論對專利的分析。另外在功利主義觀點下，專利的發展和世界經濟的發展歷程有關，專利也歷經了重商主義民族國家、工業革命到現代資本主義經濟的興起和發展。以上的觀點合理的說明專利的功利性與經濟密切的關係，因此本書以下將簡述專利發展歷程與不同理論學派學者對於專利的功利性的經濟學觀點分析。
一、早期經濟學中的專利分析
回顧專利的歷史，通常被視為專利濫觴的是威尼斯參議院於1474年頒布的第一項專利法規：只要製造者提供了任何新穎的裝置，使其可以被使用和操作，就可獲得10年具有排他權的特許實施期。Menell（2003）提出這樣的做法引起其他各國的仿效，紛紛採取以壟斷權保護發明的作法，後來也影響了文學出版者和作者保護創作的方式。Menell（2003）說明了早期經濟學者對專利的分析，他認為最初智慧財產權制度的構想是以壟斷權力來刺激創作，做為經濟學開山之作的《國富論》作者Adam Smith（亞當史密斯）雖然提出市場上「看不見的手」概念，反對市場上的壟斷；但他也認為因為創新需要大量的投資和風險，因此必須要有限的壟斷權力來促進創新和商業。英國哲學家Jeremy Bentham（邊沁）進一步主張以有限的壟斷權力保護智慧財產權的理由：因為如果任何人都可以模仿創新者的發明，那麼創新者和模仿者所承擔的差異固定成本會不同。因此如果沒有法律的保護，模仿者無需付出發明者付出的時間和金錢，因此可以用較低的價格出售產品，則發明家幾乎就會被對手驅趕出市場。歸納以上的思考可以得到：專利制度是鼓勵發明所必要的，主要原因在於專利制度只要花費最小的社會成本，就可以鼓勵發明創新，並藉以推動社會發展。19世紀哲學家John Stuart Mill（彌勒）也認為專利壟斷是正當的，認為暫時的排除性權力應該比一般政府獎勵更為優先；因為它確保對發明人的獎勵與「該發明對消費者實用性」成正比。
二、福利經濟學與專利
但不是所有的研究者都認為專利對創新和社會整體都是正面的，有些學者從不同角度質疑了專利的效用。Menell（2003）提到上世紀知名福利經濟學家Pigou（庇古）在1924年以現代福利經濟學架構下說明「公共財」（Public Goods）和智慧財產權的關係；所謂公共財是指無競爭性（Non-rivalrousness）與無排他性（Non-excludability）的財貨，消費者可不受限使用公共財，而且如果某甲使用某公共財，並不會影響某乙使用該公共財。與之相反的則是「私有財」（Private Goods）。Pigou提出了專屬性（Appropriability）的問題，認為專利法的目的在實現將邊際私有產品（Marginal Private Net Product）和邊際社會淨產品（Marginal Social Net Product）更緊密地結合在一起；通過對某些發明提供獎勵的前景，但以上作法實際上並沒有明顯刺激大部分自發性的創造性活動，而只是將其引導到一般有用的管道。另外，以福利經濟學的角度來看，發明創新所帶來的市場領先優勢所造成的超額利潤，以足夠補償其發明活動所耗費的成本，專利制度反而會因壟斷市場而減少社會整體的經濟福利。
三、經濟成長理論與專利
在經濟成長理論上，Menell（2003）引述了在經濟學界以提出外生經濟增長模型（Exogenous Growth Model）而知名的Robert Solow在1957年提出的經濟成長模型。該模型表明美國經濟在1909年至1990年期間，生產力年增長率大部分是因為技術進步和人力資本中勞動力增加。後來Denison在1985年的類似分析，結果發現在1929～1982年期間由於科技知識的進步和生產力提高，經濟的成長仰賴勞工教育改善、資本密集度增加及規模經濟的實現。由此Solow（1957）得到了技術進步和增強的人力資本，是美國和其他工業化國家經濟增長的主要動力的結論，而各國莫不設法提升本國的科技進步與生產水準。一般而言，提升國家技術水準的方法不外引進外國技術和自行研發，自行研發又不外國家投資研發、國家對研發進行補貼、以及採取有效的激勵制度。有文獻說明激勵制度如專利等不一定是效果最好的方法，但專利制度的功能不僅僅在於激勵作用，它也可以做為市場訊號、交易標的等功能，之後本書會加以討論。
四、創新理論與專利
（一）Schumpeter的創新理論
對於創新（Innovation），20世紀初的經濟學家Joseph Schumpeter（熊彼得）是相關領域的開拓者。Schumpeter在《經濟發展理論》中提出他的「創新理論」。他以經濟學的角度提出，「創新」是建立一種新的生產函數，而這種生產函數是生產要素的重新組合，而且要將新組合引進生產體系來實現。而肩負創新責任的，就是企業家。透過新組合企業可以獲得超額利潤，而經濟發展就是這種不斷創新的結果。簡單來說，經濟發展會在某個時期因創新的推動而產生質變，而創新的本質就是由企業家能力來推動現有資源的組合。
Schumpeter提出關於創新的五種類型包括：
採用一種新的產品，包括消費者還不熟悉的產品或產品的一種新特性。
採用一種新的生產方法，是尚未通過相關製造部門驗證的方法，而且這種新方法不需要建立在科學新發現的基礎之上。
開闢一個新的市場，也就是製造部門以前不曾進入的市場，不管這個市場以前是否存在過。
獲取或控制材料或半成品的新供應來源，不管來源是已經存在的，還是首次創造出來的。
實現一種新的產業組織，例如造成一種壟斷地位，或打破一種壟斷地位。
這五種類型後來被簡化描述成產品創新、技術創新、市場創新、資源配置創新和組織創新。而Schumpeter對於創新的看法隨著時間有所不同，早期他重視企業家在創新成功中的作用，因為存在於社會各階層的慣性是妨礙創新的阻礙，而企業家就是為了打破創新的阻礙而奮鬥，這樣的看法被稱為Schumpeter第I型（Schumpeter I）的創新。後來Schumpeter修正了他的看法，提出創新是透過「創造性破壞」（Creative Destruction）的過程連續打破市場和組織結構關係，技術創新為暫時壟斷利潤提供了機會；因此大型壟斷企業是技術創新的主要來源，因為他們最能承受技術創新的高成本。這樣的看法被稱為Schumpeter第二型（Schumpeter II）的創新。Schumpeter II創新的看法等於支持了專利提供的市場排他性造成的壟斷，是有助於創新的。
（二）創新動機與專利
Menell（2003）另外引用了Rosenberg（1976）指出的，也就是美國著名發明家Thomas Alva Edison（愛迪生）的例子，Edison先了解現有的天然氣照明市場，再與天然氣行業的形式結合，將電氣照明市場化。也就是將技術發明和商業模式結合，借用原來市場的壟斷地位將其創新的技術擴散。但有學者認為是競爭而不是壟斷造成了創新的推進，Menell（2003）也整理了學者的相關意見，即競爭的動態是否加劇或改善與創新相關的公共財？例如有學者認為隨著時間的推移和創新成本下降，專利創新者間的競爭會導致創新愈來愈快；而具有壟斷地位創新者因為不用面對潛在市場進入者，往往會創新太慢。但具有壟斷地位創新者可能有動機在新進入者在市場立足前，以新技術專利維持壟斷力。
Menell（2003）認為2014年諾貝爾經濟學獎得主Tirole的看法可以解釋以上的問題。Tirole在1988年指出前述的問題和兩個效應相關：效率效應（Efficiency Effect）和替代效應（Replacement Effect），因為在任何市場中壟斷性利潤都高於寡頭利潤，壟斷者追求研究與開發以求維持現有市場的動機會大於潛在市場進入者進入市場成為雙寡頭壟斷者（就是追求和目前壟斷者相同地位而不是取而代之）的動機，這就是效率效應。另一方面，壟斷者因為已賺得高額利潤所以較少追求創新，壟斷者的創新只能取代全部或部分現有的壟斷利潤，而不像潛在進入者那樣可以由創新獲得更多的利潤，這稱為替代效應。在激烈創新的情況下，由於潛在進入者會變成壟斷者，所以替代效應占主導地位；在非激進創新情況下，由於壟斷者的壟斷力會持續，所以效率效應占主導地位。
（三）激勵創新的專利替代品
以上的研究途徑是以實際上專利產生創新價值的機會來做分析，但不一定只有像專利這樣具有法律保護的機制才能產生創新價值；有些商業模式、市場機制和某些社會制度可能強化智慧財產權的使用，例如透過契約、授權、交互授權、策略聯盟等方式將專利活化的機制。但也有學者研究獎勵，補貼和法規等可以替代智慧財產權的制度，並在激勵創新與保護創新方面和智慧財產權制度進行比較。其中社會或政府的規制力量，包括法律、輿論、社會價值觀等也對創新有所影響。如在1991年，Michael Porter提出了環境規制（Environmental Regulation）可能對本地企業具有正向的作用，主要在和外來競爭者和創新方面。其他的一些論述也提出如果國家接受比其競爭者較嚴格的環保標準，其結果將導致創新的增加並使得該國成為新環保技術的淨出口國，這個環保規制和經濟效能之間關係的假設，就是著名的Porter 假設（Porter Hypothesis）。
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